Sentencia Administrativo Nº 457/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 418/2005 de 29 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 418/2005

SENTENCIA Nº 457/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 418/2005, interpuesto por D. Santiago , representado por el Procurador D. JESÚS DE LARA CIDONCHA y asistido por el Letrado D. JOAQUIM CLAVAGUERA VILÀ, siendo parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por EL ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 473/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Santiago , contra la resolución de fecha 25 de junio de 2004 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, dictada en el expediente núm. NUM000 ; sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida confirma el acto administrativo impugnado, es decir, la resolución dictada el 25 de junio de 2004 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el apelante contra la resolución de 15 de julio de 2002, la cual denegó al actor el permiso de residencia temporal solicitado el 12 de septiembre de 2001, al considerar que la resolución era motivada, mientras que el recurrente no ha acreditado su presencia en España tres años antes de la solicitud del permiso, ni tampoco arraigo familiar ni laboral, sin que la prueba de tales requisitos deba ser requerida de subsanación por la Administración, correspondiéndole al interesado.

La representación del actor solicita la revocación de la sentencia apelada, considerando que la Subdelegación debía haber requerido a su patrocinado para que subsanare la insuficiencia probatoria de los requisitos para la concesión del permiso, al amparo del art. 71 de la Ley 30/1992. Los actos administrativos no estaban suficientemente motivados, al efectuar una cita de la normativa aplicable. El actor cuenta con arraigo familiar, residiendo en España desde el año 2001, concurriendo circunstancias humanitarias derivadas de la situación económica, social y política de Marruecos.

La representación de la Administración demandada se ha opuesto al recurso de apelación planteado de adverso, sosteniendo que se ha producido una reiteración de la demanda, siendo conforme a derecho la resolución administrativa confirmada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- A partir de los datos que resultan del expediente y de los documentos aportados se colige que Santiago (nacional marroquí) en fecha 12 de septiembre de 2001 solicitó ante la Subdelegación de Gobierno de Barcelona el permiso de residencia temporal y de trabajo, los cuales fueron denegados por resolución dictada el 15 de julio de 2002.

El 24 de mayo de 2004, el apelante presentó recurso de reposición frente a dicho acto administrativo, invocando que contaba con arraigo en España y que la orden de expulsión era nula por no haberse tramitado el oportuno expediente sancionador. Junto con dicho escrito, adjuntó fotocopias correspondientes a diversas solicitudes de permisos de residencia selladas el 12 de septiembre de 2001, 16 de agosto de 2002, 17 de diciembre de 2003, 18 de marzo de 2003, de una instancia para obtener número de identificación de extranjero registrada el 28 de enero de 2001, escrito con entrada el 23 de diciembre de 2002, en el que aportaba una oferta de trabajo y solicitaba el reexamen del expediente iniciado por la solicitud de 12 de septiembre de 2001.

El 25 de junio de 2004 se dictó por la Subdelegación del Gobierno de Barcelona la resolución administrativa frente a la cual se interpuso el recurso contencioso administrativo, cuya sentencia se impugna en esta instancia.

TERCERO.- En cuanto a la sostenida vulneración del artículo 71 LPAC , el mismo dispone que Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

En el expediente administrativo figura dentro del conjunto documental 3 la solicitud cursada por el ahora recurrente el 12 de septiembre de 2001, la cual fue desestimada en resolución dictada el 15 de julio de 2002, como ambas partes sustentan, siendo su existencia un extremo incontrovertido a pesar de la ausencia de aportación material de dicho acto administrativo denegatorio -recurrido en reposición- tanto en el expediente como por parte del demandante.

La parte actora y apelante ha demostrado que el 12 de septiembre de 2001 presentó una solicitud de permisos genérica, ya que no se marcó casilla alguna, ante el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya, mediante un formulario correspondiente a la entonces ya derogada Ley Orgánica 7/1985 , sin que haya acreditado que acompañare al mismo documento alguno a fin de probar la existencia de los requisitos para su concesión. La aportación devino el 23 de diciembre de 2002, con posterioridad a la resolución desestimatoria de su petición, la cual fue dictada el 15 de julio de 2002.

El art. 71 LPAC se refiere a documentos y requisitos necesarios para la incoación del procedimiento administrativo, para su iniciación a trámite. En el presente asunto la insuficiencia documental no recae en los condicionantes formales del expediente, requisitos de procedibilidad, sino en la prueba de las condiciones para la concesión al recurrente del permiso de residencia por arraigo, acreditación cuya oportunidad y amplitud corresponde elegir al interesado. Por tanto, no existió vulneración de tal precepto.

CUARTO.- Como ya tiene establecido esta Sala y Sección, en la materia que constituye el objeto de este proceso, la jurisprudencia reiterada (v. gr., sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines. Los actos administrativos que no cumplan con este requisito incurren en causa de anulabilidad por insuficiente motivación (STS de 27 de enero de 2003, con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, 12 de enero de 1998, 14 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 11 de mayo de 1998 y 13 de julio de 1998). Por lo que a la falta de motivación se refiere, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras muchas, de 7 marzo 1991, ha señalado que no se precisa que los actos administrativos que hayan de ser motivados contengan una prolija enumeración de todos los argumentos en los que la Administración Pública base su decisión, sino que bastará con una sucinta referencia a los hechos y los fundamentos de derecho en los que se apoye.

Siendo que conforme a lo establecido en el artículo 63.2 de la LPAC , el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, es de ver si en el caso de autos se ha visto limitado el derecho a la defensa del recurrente por la falta de motivación del acto impugnado.

La resolución distada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona el 25 de junio de 2004, desestima el recurso de reposición planteado por el recurrente, razonando dicha decisión en el argumento de que "después de examinadas las alegaciones formuladas en el recurso, no se desprende de ellas que se haya producido modificación sustantiva alguna de los hechos y circunstancias tenidos en cuenta para adoptar la resolución recurrida."

En el escrito de interposición del recurso de reposición, el actor nada objetó acerca de la falta de motivación del acto dictado el 15 de julio de 2002, el cual, por otro lado, no podemos examinar al no estar incorporado a los presentes autos, debiendo presumirse, a partir de la propia conducta del demandante, que el mismo estuvo de acuerdo con el grado de razonamiento contenido en la resolución después impugnada en reposición.

En cuanto a la resolución recurrida en el presente proceso contencioso administrativo, ésta contiene un razonamiento escueto, sucinto, pero que resuelve todos los alegatos formulados por el recurrente en su escrito de reposición, rechazándolos, dejando expedita la vía contencioso- administrativa, sin que en ningún caso dicha parquedad justificativa implique la ausencia absoluta de motivación, y sin que tampoco haya mermado las posibilidades del actor de alegar y probar las circunstancias que a su derecho conviniere. Por ello, el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Tal como pone de manifiesto, al respecto, la STC 24/2000, de 21 de enero , "los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley" (Arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones.

Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

En el caso del permiso de residencia temporal, las condiciones para su obtención por los extranjeros en España, resultan del Art. 31 LODLE, desarrollada reglamentariamente por el R.D. 864/2001, de 20 de julio , cuyos Arts. 41 y 46 determinan los requisitos para su concesión inicial.

El artículo 31 LODLE define la residencia temporal como la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años. A efectos de su obtención, el mencionado precepto distingue varias modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, recogidas en los apartados dos al cuatro:

"2. La situación de residencia temporal se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar actividad lucrativa, se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena y haya obtenido la autorización administrativa para trabajar a que se refiere el artículo 36 de esta Ley , o sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar.

3. La Administración podrá conceder el permiso de residencia temporal a los extranjeros que en su momento hubieran obtenido tal permiso y no lo hubieran podido renovar, así como a aquellos que acrediten una permanencia en territorio español durante un período mínimo de cinco años.

4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente."

En desarrollo de tal artículo, el artículo 41.2 del R.D. 864/2001 , aplicable temporalmente al supuesto que nos ocupa (entrado en vigor el 1 de agosto de 2001), y en cuanto concierne al supuesto invocado, dispone que podrá concederse el permiso de residencia temporal a aquellos extranjeros que " d) acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles."

SEXTO.- A fin de resolver acerca de la conformidad a derecho del acto administrativo revocado por la sentencia recurrida, debemos realizar una comparación entre los hechos acreditados con los requisitos exigidos en el art. 31 LODLE y art. 41-2 d) del RD 864/2001 de 20 de julio.

En primer lugar, el actor ha acreditado que se encontraba en España desde principios del año 2001 (mediante la solicitud de N.I.E. presentada el 25 de enero de 2001), por lo que a la fecha de presentación de la solicitud aquí examinada, el 12 de septiembre de 2001, no cumplía el requisito ineludible de permanencia continuada en España durante tres años, tal y como exige el art. 41-2 en su apartado d) RD 864/2001 . El cómputo de la permanencia en España tiene como dies ad quem la presentación de la solicitud, no pudiendo tenerse en cuenta la acumulación temporal producida posteriormente, no tenida en cuenta por la Administración para resolver, y ello por el carácter revisor de esta jurisdicción.

Tampoco ha quedado demostrado que el apelante tenga vínculos familiares, al no acreditarse que un hermano y un tío vivan con él, como se expone en la sentencia de instancia, además de que, como ya tiene establecido esta Sala y Sección, se considere que tal grado de parentesco colateral implique per se una situación de arraigo.

En cuanto a la invocación por el actor de la concurrencia de circunstancias excepcionales o razones humanitarias, se trata de una mera manifestación de parte, sin la mínima concreción ni acreditación de que, en efecto, concurren real y efectivamente en aquél, no bastando con invocar genéricamente la mala situación económica, social y política de su país de origen.

En ausencia de toda acreditación por el recurrente de tal requisito ineludible consistente en un período mínimo de estancia continuada anterior a la solicitud, sin perjuicio de que tampoco se haya acreditado la existencia de vínculos laborales, económicos, familiares, sociales, es decir, una situación de cierto arraigo, lo procedente era denegarle la autorización solicitada.

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas de esta instancia a la parte actora-recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación, con arreglo al Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , si bien con un límite cuantitativo de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, confirmando la misma.

2º.- IMPONER las costas de esta instancia a la parte recurrente, con un límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.