Sentencia Administrativo Nº 457/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2012 de 15 de Octubre de 2012

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Orden: Administrativo

Fecha: 15 de Octubre de 2012

Tribunal: TSJ Castilla y Leon

Nº de sentencia: 457/2012

Núm. Cendoj: 09059330012012100339

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a quince de octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm.191/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad marroquí Don Jenaro , representado por la Procuradora Doña Carolina Aparicio Azcona, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 78/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de 13 de febrero de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano de Marruecos Don Jenaro , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 78/2012, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jenaro contra la Resolución de 13 de febrero de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano de Marruecos Don Jenaro , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco año, declarándola en consecuencia conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 19 de junio de 2012, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia y declarando no ajustado a derecho la resolución en su día impugnada.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 12 de julio de 2012, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el díaonce de octubre de dos mil doce, lo que así efectuó.

Siendoponentela Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la resolución de 13 de febrero de 2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia se acuerda imponer al ciudadano de Marruecos Don Jenaro sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años

Dicha resolución motiva la expulsión por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y ello por haber sido condenado Don Jenaro , en sentencia firme de fecha 3 de junio de 2003 a la pena de 3 años y seis meses de prisión por un delito de robo con intimidación, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de dos años y seis meses de prisión como autor de un delito de atentado y a la pena de tres años y seis meses de presión como autor de cuatro faltas de lesiones .

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, con base en el siguiente razonamiento jurídico, tras recoger la jurisprudencia que se consideró de aplicación y en base a que no constan cancelados los antecedentes penales y que la sentencia invocada del TS dictada en el recurso de casación 3226/2004 , no resulta aplicable.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

Que concurre error por la inaplicación del artículo 133 de la Ley 30/1992 , que resulta aplicable la sentencia dictada por el TS de 7 de octubre de 2008 , ya que en la fecha de la sentencia condenatoria de 3 de junio de 2003 , el recurrente podía haber sido expulsado como pena accesoria cosa que no se hizo por el Juez, transcribiendo el Fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada en el recurso de casación antes indicado.

Por el Abogado del Estado se rebaten los argumentos impugnatorios, invocando que el recurso de apelación no realiza una critica de la sentencia de instancia, lo que conforme a la jurisprudencia del TS determinaría la imposibilidad de estimar el recurso de apelación, como la sentencia de 18 de enero de 1997 y en cuanto al fondo que la causa de expulsión del artículo 57.2 no tiene carácter sancionador como reiteradamente ha declarado la Sala del TSJ de Burgos en sentencia de 28 de junio de 2010 , por lo que no tiene sentido aludir a la prescripción de la medida de expulsión y en cualquier caso el recurrente aun se encuentra cumpliendo la pena de prisión impuesta cuando se le notifico el expediente de expulsión, como indica la sentencia del TSJ de Valladolid de 17 de octubre de 2005 , constando al folio 27 del expediente administrativo que no se han cancelado los antecedentes penales, siendo relevantes las condenas impuestas por su numero y por la naturaleza de los delito, la declaración de hechos probados en sede penal consta al folio 20 y 21 del expediente administrativo, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar en primer lugar que la causa de expulsión por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho I, al haber sido condenado el apelante dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº21 de Madrid

Y en lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , se ha pronunciado con reiteración esta Sala, haciéndolo en la sentencia de 24.9.2010, dictada en el recurso de apelación 113/2010 , también en la sentencia de 15.1.2010, dictada en el recurso de apelación 227/2009 , y en la sentencia de 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006 en la que al respecto se razona lo siguiente:

"Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción deexpulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de susartículos 23y24, a las que se remite elartículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente...".

A lo anterior se añade en la sentencia más reciente de esta Sala sobre las mismas cuestiones que ahora se plantean, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , dictada en el recurso de apelación núm. 176/2006, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla en la que se indicaba que:

Y dados los términos en que se plantea el debate es preciso recordar el criterio que sobre estas mismas cuestiones ha expuesto esta Sala en la sentencia 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2003 , reiterado en otras muchas sentencias dictadas también por la Sala, y que es el siguiente:

"...En esta situación se trata de dilucidar si al supuesto de expulsión aplicado en el caso de autos y contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 es aplicable o no a los extranjeros que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 57.5. a) y b), es decir a los 'extranjeros nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años' y a los 'que tengan reconocida la residencia permanente'.

CUARTO.- Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de sus artículos 23 y 24, a las que se remite el artículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente:

"Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar'. Sigue diciendo esta misma sentencia lo siguiente: 'Desde una segunda perspectiva el Abogado del Estado se esfuerza por demostrar que la simple existencia de dos diligencias penales, archivadas y sobreseídas las primeras y pendientes de juicio las segundas, son motivos suficientes para apreciar que el demandante se encuentra incurso en una conducta contraria al orden público incluida en el apartado 1 c) del artículo 26 de la L.O. de 1 de julio de 1985 que justifica, por sí misma, la denegación del permiso solicitado. Y ese argumento es la única base del recurso interpuesto, ya que el segundo motivo alegado se limita a citar como infringida la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.

Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre de 2000 , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26 , no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle'".

En términos similares depone el T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) cuando argumenta lo siguiente: 'Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto más cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...

Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando el que debe considerarse un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 por infracción del ordenamiento jurídico, y alegando en concreto como infringidos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio EDL 1985/8753 , y los artículos correlativos de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero EDL 1996/14005. No comparece como recurrido el ciudadano marroquí que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo, elcual había sido emplazado en debida forma. Desde luego no puede acogerse el razonamiento del Abogado del Estado, por lo que el recurso debe ser desestimado. Pues dicho razonamiento es el siguiente. Se mantiene que ciertamente asiste la razón al Tribunal a quo cuando afirma que se aplica también a los extranjeros la garantía que supone el principio de presunción de inocencia, pero que ello no es motivación suficiente de la resolución judicial dictada en el caso de autos. El argumento consiste en que los extranjeros no son titulares de un derecho subjetivo a obtener un permiso de trabajo ni su renovación. En el supuesto estudiado, aunque se aplique la presunción de inocencia, según se afirma se había producido una perturbación del orden publico imputable al interesado, y ello era razón suficiente para denegar en vía administrativa la renovación del permiso de trabajo.

No obstante, como se ha dicho, este razonamiento no puede acogerse porque el Tribunal a quo, al valorar los hechos, se refirió únicamente a que se iniciaron diligencias penales por presunto delito de estafa y contra los derechos de los trabajadores, diligencias que fueron sobreseídas, considerando ésta la única motivación de los actos administrativos que se remitía al informe policial en este sentido'.".

Por ello, modificando la Sala el criterio acogido en la anterior sentencia por las razones esgrimidas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia"

Aplicando este mismo criterio al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenia en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de tráfico de drogas y por una importante cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C.P . de 1.995. Y el contenido de la sentencia trascrita pone de relieve que el contenido del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 en su redacción anterior a la actual y que era la vigente al momento de iniciarse y resolverse el expediente, y más concretamente la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.

CUARTO.-Así, el apelante sigue manteniendo que debe aplicarse la doctrina contenida en la sentencia del TS de 7 de octubre de 2008 ya que a la fecha de la sentencia condenatoria el 3 de junio de 2003 podía el recurrente haber sido expulsado como pena accesoria por el Juez y no se hizo, por lo que resulta de aplicación lo indicado por el TS en dicha sentencia, a lo que debemos precisar que una cosa es lo dispuesto en el art. 89 del C.P . y se ejercite o no por el Juzgador penal y otra que la expulsión se ha impuesto en este caso en aplicación de la normativa de extranjería contenida en la L.O. 4/2000 y dejando siempre a salvo la facultad que corresponde al Juez o Tribunal sancionador del orden penal, por la expulsión del territorio nacional si se dieran los requisitos y condicionantes previstos en el art. 89 del C.P . de 1.995, pero nada impide que no acordada la expulsión por dicha vía no pueda ser impuesta como medida administrativa y sobre una cuestión similar se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 18.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 284/2009 , luego reiterado en la sentencia dicha de 18.6.2010 dictado en el recurso de apelación 101/2010 , y lo hace con el siguiente tenor:

"Y respecto a si la Administración carecía de competencia para dictar la resolución impugnada por encontrarse el apelante en prisión cumpliendo condena, también en este extremo debe desestimarse el recurso. Así el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 reconoce competencia y potestad a la Administración para dictar la resolución impugnada; en todo caso para mejor comprender el motivo de impugnación esgrimido es preciso recordar el contenido del art. 57.7 y 8 de dicha Ley , según redacción dada por la LO 11/2003 de 29 septiembre 2003, que señala al respecto lo siguiente:

'7. a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en losarts. 312,318 bis,515.6ª,517y518 del Código Penal.

8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en losarts. 312,318 bis,515.6.o,517y518 del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.'

Poniendo en relación el art. 57.2 citado con el precepto 57.1 y 2, ambos de la L.O. 4/2000 reformada por la L.O. 11/2003, y como quiera que el apelante no ha sido condenado por ninguno de los delitos a que se refiere expresamente el art. 57.8 , citado, resulta que no existe ningún obstáculo legal para que por la Administración pueda acordarse la expulsión por vía del citado art. 57.2, y todo ello sin perjuicio de la potestad que se reconoce a la autoridad judicial para acordar la expulsión como sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 89 del C.P . de 1.995. Además el hecho de que la Administración ejercite dicha potestad ello no significa que invada competencias del Juzgado de lo Penal sentenciador, toda vez que para poder materializar dicha expulsión o bien habrá que esperar a que se cumpla la condena penal y el apelante deje de estar a disposición de la autoridad judicial, o bien dicha expulsión deberá ser autorizada previamente por dicho Juzgado; es decir, que si el Juzgado no autoriza dicha expulsión, la resolución administrativa que no pierde su validez ni legalidad no podrá ejecutarse hasta que se cumpla la condena penal, lo que pone de manifiesto que no se invade competencias de la autoridad judicial."

En estos mismos términos se pronuncia esta Sala en sentencia de fecha 8 de mayo de 2.009, dictada en el recurso de apelación núm. 83/2009 , cuando al respecto razona lo siguiente:

"Y con relación a la alegación de que se ha infringido el artículo 25.2 de la Constitución , respecto a la finalidad de las penas y que además debería darse siempre el sometimiento a la jurisdicción penal, dichas afirmaciones suponen desconocer el régimen legal vigente en materia de expulsión de extranjeros que se encuentren cumpliendo condena, ya que como precisa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 mayo 2006 , de la que ha sido Ponente Doña Alicia Esther Ortuño Rodríguez:

'De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende que el extranjero que se encuentra en situación ilegal está sometido a la autoridad judicial penal, a fin de que ésta tutele el cumplimiento de las penas impuestas, por lo que corresponde a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, a instancia del Ministerio Fiscal, decidir si la condena de prisión (concretamente igual o superior a seis años, como en el presente asunto, en el que el actor fue condenado a once años de prisión por laSTS de 24/10/2004) se sustituye por la de expulsión del territorio nacional, de acuerdo con los requisitos establecidos en elart. 89-1 CP.

Sin embargo, la Administración puede asimismo acordar una orden de expulsión de un extranjero mientras éste está cumpliendo una pena de prisión, al amparo delart. 57.2 LODLE, si bien no ejecutar la medida, ya que entonces la actuación administrativa interferiría en la actuación judicial consistente en hacer ejecutar las penas impuestas,art. 118 CE, provocando, básicamente, la salida del país del reo y la consiguiente imposibilidad de éste de cumplir su condena.'

Por lo que sin que dicho sometimiento impida dictar la orden de expulsión, que no quedará viciada de invalidez como postula la actora, sino que su eficacia quedará condicionada al cumplimiento de la pena."

Todos estos argumentos llevan a la Sala a rechazar la totalidad de los motivos esgrimidos por la parte apelante, ya que el hecho de que no se expulsará por el Juez Penal no impide la aplicación de la medida en materia de extranjería, sin que se de el presupuesto previsto en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 7-10-2008, recurso. 3226/2004 , de la que fue Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, ya que en ella se indica expresamente que:

Como hemos adelantado, declararemos haber lugar al recurso de casación, ya que, en efecto, la Administración sancionó una conducta que no era sancionable administrativamente al tiempo en que lo fue, dejando así de aplicar retroactivamente una disposición sancionadora favorable. ( Artículo 9.3 de la C.E . y 128.1 de la Ley 30/1992 ).

Las consideraciones en que se apoya nuestra conclusión son las siguientes:

1ª.- Las normas aplicables en general a las infracciones administrativas no son las vigentes cuando se inicia el expediente sancionador, sino las vigentes cuando se cometió la infracción, (a salvo ley posterior más favorable, cosa que aquí ocurre).

Ello significa que, en este caso, resultaría aplicable la L.O. 7/85, de 1 de julio , vigente cuando en los años 1996 y 1997 se cometieron los delitos de robo y cuando en el año 1999 se dictaron las sentencias penales condenatorias. Sin embargo, debe ser aplicada la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , como norma posterior más favorable, y fue, en efecto, aplicada por la Administración en su resolución sancionadora, aunque no por esa razón, sino, al parecer, por ser la norma en vigor cuando se inició el expediente administrativo, (en 23 de mayo de 2000).

Pero se da la circunstancia que en el presente caso el artículo 57.2 con la redacción de:

Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, se encontraba vigente tanto a la fecha de la sentencia condenatoria de junio de 2003, como cuando se inició el expediente administrativo, como cuando se dicto la resolución de expulsión, dado que dicho artículo fue renumerado por el art.1.50 de LO 8/2000 de 22 diciembre 2000 como artículo 57, dando nueva redacción, el 23 de enero de 2001 y estando vigente hasta la actualidad, con esa redacción, por lo que no concurre en modo alguno el supuesto que contemplaba dicha sentencia.

También se indicaba por el recurrente, pese a que la sentencia de instancia no hace sino recoger la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe imponer la expulsión por vía del art. 57.2 por que se vulneraría el principio de non bis in idem.

Estos razonamientos y mencionada tesis no pueden ser compartidos por la Sala, toda vez que, como se ha razonado en la jurisprudencia trascrita, el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado y que constituye causa de expulsión, no se encuentra prevista en los arts. 52 a 54 como una infracción administrativa, de tal modo que en este caso la expulsión se impone no como sanción, sino como medida de policía y que aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho, porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de robo con violencia y con intimidación.

Sobre la no vulneración en estos casos del principio non bis in idem se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, valga por todas la sentencia de 13-1-2012, nº 14/2012, rec. 97/2011 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, en la que se reiteraba que:

El traslado al caso de autos de este criterio jurisprudencial lleva a la Sala nuevamente a concluir que en el presente caso no se vulnera el principio 'non bis in idem ' toda vez que mientras la pena de prisión impuesta al apelante lo ha sido en el marco de la política criminal del Estado sin embargo la medida de expulsión ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, respondiendo lógicamente sendos ámbitos a intereses públicos muy diferentes. Con este mismo tenor se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 17.7.2009 dictada en el recurso de apelación 124/2009 rechazando también en ese caso y con idénticos razonamientos la vulneración de mencionado principio.

Finalmente respecto a la invocación de la concurrencia de prescripción, también esta Sala en la sentencia de 9-12-2011, nº 511/2011, rec. 130/2011 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, ha concluido rechazando tal motivo en la consideración de que:

El recurrente alega la prescripción de la sanción. La cuestión debatida fue resuelta por la sentencia de la sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en fecha 1-02-2008 que dice ' Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en losarts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2 , ambos de la L.O. 4/2000 .'. Mencionada trascripción evidencia que la expulsión impuesta de forma imperativa en el caso del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 lo es como medida de policía pero no como sanción administrativa. Por tanto, la sentencia de instancia acertaba plenamente al acoger este criterio. (...).

Todos estos argumentos llevan a la Sala a rechazar la totalidad de los motivos esgrimidos por la parte apelante, y por ello a desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. el recurso de apelación núm.191/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad marroquí Don Jenaro , representado por la Procuradora Doña Carolina Aparicio Azcona, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 78/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de 13 de febrero de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano de Marruecos Don Jenaro , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años;

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.