Sentencia Administrativo Nº 457/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 38/2012

SENTENCIA NÚMERO 457/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 251/2011, de 27 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 111/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden del Consejero de Interior del Gobierno Vasco de 4 de mayo de 2007, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 18 de febrero de 2009 del Viceconsejero de Seguridad que impuso sanción de cuatro meses de suspensión de funciones, como autor de una falta grave del art. 9.7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994, de 3 de mayo.

Son parte:

- Apelante: Don Lorenzo , quien interviene por sí mismo.

- Apelada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Lorenzo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que acuerde revocar la sentencia apelada y dictar otra por la que se estime íntegramente el presente recurso y se declare nula la resolución recurrida con todo lo demás que en derecho proceda.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por la Letrada de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en fecha 28 de diciembre de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/09/13 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Lorenzo , funcionario de la Ertzaintza, recurre en apelación la sentencia nº 251/2011, de 27 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 111/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden del Consejero de Interior del Gobierno Vasco de 4 de mayo de 2007, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 18 de febrero de 2009 del Viceconsejero de Seguridad que impuso sanción de cuatro meses de suspensión de funciones, como autor de una falta grave del art. 9.7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994, de 3 de mayo.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Se remite a los motivos de impugnación de la demanda, entre otros, en lo que ahora interesa, la caducidad del expediente disciplinario, argumento que se rechaza en el FJ 2º, al recoger que el demandante había alegado que no le era de aplicación el art. 62 del Decreto 170/1994 por haber sido declarado nulo por sentencia de la Sala el 25 de junio de 2008 , pretensión que la sentencia apelada rechaza porque no podía prosperar, con remisión al art. 41.2 del Reglamento aprobado por Decreto 170/1994 que, se dice, permanecía en vigor, asumiendo lo que trasladó la Administración y precisando que la citada sentencia de la Sala no contenía pronunciamiento alguno sobre este artículo, en el que se establece un plazo de diez meses para la tramitación del procedimiento como en el que incidía el recurso en relación con los expedientes disciplinarios, con lo que se rechazó que fuera de aplicación la cláusula de supletoriedad de derechos actual, por existir una regulación específica, con remisión al art. 95.2 y la Instrucción Final Segunda de la Ley 4/1992 de Policía del País Vasco ; con ello la concluye que como la resolución sancionada se notificó el 24 de febrero de 2009, habiéndose incoado el expediente sancionador el 6 de mayo de 2008, no podía prosperar la alegación por no haber transcurrido el plazo de diez meses.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y dictar otra por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y declarar nula la resolución recurrida.

Incide en lo razonado por la sentencia apelada para rechazar la caducidad, en los términos que hemos recogido en el anterior FJ 2º, defendiéndose que en ella se da vulneración de la Ley 30/92 y de lo resuelto por esta Sala.

Al atacar los argumentos que recogíamos del FJ 2º de la sentencia de la Sala a la que se refiere la apelada, con el que se defendió la aplicación del plazo de diez meses, se va a señalar que con ello se ignora, de manera injustificada, la sentencia de la Sala de 3 de septiembre de 2011 que, se dice, se acogen los argumentos del apelante trasladados en el escrito de demanda, donde se defendió la aplicación del plazo de caducidad de seis meses, aportándose copia de dicha sentencia, que es la número 579/2011, recaída en el recurso de apelación 659/2010 .

Remarca el apelante que la propia sentencia recurrida reconoce que habían transcurrido más de seis meses desde el inicio del expediente sancionador, el 6 de mayo de 2008, hasta la resolución, notificada el 24 de febrero de 2009, por lo que se concluye que en aplicación de la normativa, en los términos defendidos por esta Sala, debió declararse caducado el procedimiento administrativo y, por ello, estimarse íntegramente el recurso.

CUARTO.- Oposición de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

La Administración General de la Comunidad Autónoma reconoce que la sentencia de 3 de septiembre de 2011 declaró la caducidad de un procedimiento disciplinario seguido contra un miembro de la Ertzaintza por haber superado el plazo de seis meses del art. 42.2 de la Ley 30/1992 , señalando que en ella se hace una incorrecta interpretación de la Ley 24/2001, que estableció el régimen de resolución señalando un plazo de doce meses en el ámbito del Real Decreto 33/1986, en el ámbito del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Se dice que la sentencia invocada asume la doctrina contenida en la sentencia 439/2008 , incluida la remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 recaída en el recurso 4443/2000 .

Recuerda que la sentencia de la Sala 439/2008 anuló el art. 62 del Decreto 170/1994 , razonando sobre el hilo argumental de la misma y las conclusiones que en ella se alcanzaron, con referencia a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 , remarcando que en ésta el Tribunal Supremo, respecto a la determinación del plazo para resolver, se atiene a la Ley 30/92, señalando que lo hace ante la ausencia de regulación en el Real Decreto 33/1986, porque en el supuesto hecho enjuiciado era anterior a la Ley 24/2001 que fue la que estableció el plazo de resolución de doce meses en el ámbito del procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado; recalca que en este punto es donde puede situarse el origen de la errónea doctrina contenida en la sentencia que traslada el apelante, sentencia de la Sala que concluyó que ese plazo de doce meses, aplicados los procedimientos disciplinarios de los funcionarios, no era extensible a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía porque la Ley 24/2001 no se refería expresamente al Real Decreto 33/1986, considerando la Administración de la Comunidad Autónoma que, en este último razonamiento, radicaría lo erróneo de la doctrina.

Relata que la sentencia de la Sala admite la aplicación supletoria del derecho estatal para el plazo de caducidad, pero no admite la aplicación supletoria del derecho estatal para el plazo para resolver.

La Administración defiende que la Ley 24/2001 fijó el régimen de resolución estableciendo un plazo de doce meses en el ámbito del Real Decreto 33/1986 y en el ámbito del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aplicable al Cuerpo Nacional de Policía, con remisión al Real Decreto 884/1989, por lo que se defiende que no existe razón alguna en la sentencia que traslada el apelante para quebrar tal conclusión.

Precisa que carece de relevancia, para sostener la argumentación, que la Ley Orgánica 4/2010 derogara el Real Decreto 884/1989, porque el caso que se enjuicia aquí es anterior a la entrada en vigor de dicha ley, por lo que el plazo de seis meses contenido en la misma sería solo de aplicación supletoria a los expedientes disciplinarios que se tramiten con posterioridad a su entrada en vigor.

Con ello concluye que el plazo para resolver sería de doce meses, establecido en la Ley 24/2001 en el ámbito del Reglamento del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 33/1986, aplicable a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios autonómicos ante la existencia de laguna legal en el ordenamiento autonómico, en concreto, a los procedimientos disciplinarios instruidos a los Cuerpos de Policía del País Vasco, ante la ausencia de norma con rango legal que fije dicho plazo, habida cuenta de la exclusiva determinación en una norma de rango reglamentario, en concreto en el art. 41.2 del Reglamento aprobado por Decreto 170/1994, de 4 de mayo .

QUINTO.- Estimación del recurso de apelación.

Al entrar a resolver el recurso de apelación debemos precisar que queda limitado a lo debatido sobre la caducidad del expediente sancionador, por ser el ámbito al que se ciñe el apelante (artículo 465.5 LECicil), argumento que hubiera sido, por su naturaleza, preferente en todo caso, por lo que los demás motivos de la demanda quedan al margen de esta segunda instancia y por ello de esta sentencia.

La cuestión jurídica que se plantea la ha tratado la Sala en otros supuestos; para ratificar la estimación del recurso de apelación nada mejor que remitirnos a la Sentencia nº 113/2013, de 20 de febrero, recaída en el recurso de apelación 451/2011 , en la que se dio respuesta a idéntica cuestión, en relación con sentencia que había aplicado el plazo de caducidad de diez meses [- en ese caso en relación con sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria- Gasteiz, recaída en el recurso contencioso-administrativo 353/2010-].

En dicha sentencia, con remisión, entre otras, a la sentencia número 579/2011, recaída en el recurso de apelación 659/2010 , a la que se remite el apelante, en su FJ 2º la Sala razonó como sigue:

"La sentencia que se impugna desestima la alegación de caducidad del expediente sancionador, al concluir que el plazo de caducidad es de diez meses. Y habiéndose incoado el expediente sancionador el 15.12.08, no había transcurrido dicho plazo cuando se notifica la resolución sancionadora (el 17.6.09).

El apelante discrepa del plazo que se ha considerado de diez meses, sosteniendo que el plazo de caducidad aplicable es de seis meses.

Debemos compartir la posición de la parte apelante. La STSJPV de 13.9.11 (rec. 659/2010 ) dice en su FJ-3º:

' En relación con la alegación de caducidad del procedimiento disciplinario el debate se centra en determinar cuál es el plazo aplicable.

Esta Sala En la STJPV núm. 439/2008 de 25.6.08 (rec. 27/07 ) declaró nulo el art. 62 del D. 170/1994. Textualmente en el FJ-4 se dice:

'el problema que aquí se plantea viene referido a la conformidad a derecho del art. 62 del Decreto 170/1994 en cuanto no establece la caducidad del procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Ertzaintza cuando transcurre el plazo de 10 meses establecido al efecto, señalándose la validez de los actos y resoluciones dictados tras el transcurso de dicho plazo y se establece como consecuencia jurídica del incumplimiento del plazo de tramitación la de que puede producirse responsabilidad de la Administración o del funcionario actuante.

La Sala considera que el plazo máximo previsto para la tramitación de los expedientes disciplinarios en la Ertzaintza (10 meses) resulta ser meramente indicativo al proclamarse en el Decreto 170/1994 la validez de actos y resoluciones que se dicten una vez que aquel finalice.

De ahí que debamos concluir que, en la práctica, el plazo no es de obligado cumplimiento para la Administración, de forma tal que la situación real será idéntica a la contemplada en las dos sentencias citadas en el anterior fundamento jurídico, siendo de aplicación las consecuencias allí indicadas, en concreto, la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 de la Constitución ) y del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ), por un lado, y, por otra, la aplicabilidad de las consecuencias de la caducidad previstas en los arts. 43 y 44 de la Ley 30/1992 .

Ello ha de ser así entendido por cuanto que, dada la regulación en el régimen funcionarial en la Ertzaintza del instituto de la caducidad en el ámbito de los expedientes disciplinarios, habría que acudir a lo dispuesto en la Ley de Función Pública Vasca. Ocurre, sin embargo, que dicha norma tampoco recoge la caducidad de los expedientes disciplinarios.

Se llega, así a la aplicabilidad del principio de supletoriedad recogido en el art. 149.3 de la Constitución y a utilizar el Derecho del Estado, que si recoge la caducidad de estos expedientes para los funcionarios de la Administración del Estado, incluido en el Cuerpo Nacional de Policía en virtud de lo decidido por sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 lo que incluiría, por lo expuesto, a los funcionarios de la Ertzaintza.'

La STSJPV núm. 439/2008 no declara la nulidad del art. 41.2 del D. 170/94 de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco . Pero su lectura dejaba claro que resultaba de aplicación el régimen de la Ley 30/92, con cita expresa de la STS 5.6.06 (rec. 4443/2000 ).

El art. 41-2 del D. 170/94 establece que el plazo de tramitación del procedimiento, sin incluir recursos, no podrá exceder 'para los expedientes disciplinarios, diez meses'. Se añade in fine que: ' El cómputo de dichos plazos se mantendrá suspendido mientras el procedimiento correspondiente se encuentre paralizado por causa imputable al inculpado o en virtud de la existencia de actuaciones judiciales penales en relación con hechos objeto de aquél.'

El art. 42.2 de la Ley 30/1992 establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Y se añade: 'este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea'.

Tratándose de legislación procedimental básica, resulta claro que el plazo es el fijado en el procedimiento, pero sólo puede exceder de seis meses si una norma con rango de Ley así lo establece. En éste caso, ni la Ley de Policía Vasca (Ley 4/92 de 17 de julio), ni la Ley de la Función Pública Vasca (Ley 6/89) establecen un plazo de caducidad superior a seis meses. Conforme a la DF 1ª de la ley 4/92 , los funcionarios de la Ertzaintza (y de la Policía Local) se regirán supletoriamente en lo que respecta a su régimen estatutario por la legislación general de la Función Pública Vasca. Sin embargo, tampoco la LFPV establece un plazo de caducidad superior a seis meses en relación con los procedimientos disciplinarios.

En el ámbito de la Administración del Estado, la Ley 24/2001, en relación con el RD 33/86 (Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) establecía un plazo de caducidad de 12 meses; pero tampoco puede extraerse la conclusión de que dicho plazo fuera extensible a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (RD 884/89), porque la Ley 24/2001 no se refiere expresamente sino al RD 33/86. La STS 21.2.11 (rec. 4736/08 -Pte. Sr. Conde Martín de Hijas) expone ésta cuestión, sin aplicarla al caso, dado que se había considerado, sin someterlo a debate procesal, un plazo de caducidad de 12 meses en relación con un funcionario policial.

En cuanto a nosotros interesa no podemos sino concluir que no existe una norma con rango de Ley que establezca un plazo mayor de seis meses para la caducidad del procedimiento disciplinario seguido contra un policía autonómico vasco. Y ello porque aunque el D. 170/94 establece un plazo de 10 de meses, se trata de una norma reglamentaria, que no tiene rango de Ley. Y no existe ninguna norma con rango de Ley en el ámbito autonómico que sirva de cobertura a dicha previsión; y la legislación estatal, dio cobertura mediante la Ley 24/2001 a un plazo de doce meses, pero sólo respecto de los funcionarios incluidos en el RD 33/86, no expresamente en relación con el RD 884/1989 de régimen disciplinario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. La LO 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que deroga el RD 884/89, en su art. 46 establece un plazo de caducidad de seis meses.

Por lo tanto, puesto que ni la Ley 4/92, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, ni la Ley de la Función Pública Vasca establecen un plazo de caducidad de los procedimientos disciplinarios superior a seis meses, debemos concluir que no existe cobertura legal para establecer un plazo de diez meses de caducidad, por lo que resulta aplicable el plazo establecido en la Ley 30/92, de seis meses. Conforme al art. 6 de la LOPJ los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Y por ello si se entendiera que el plazo de diez meses del art. 41.2 del D. 170/94 es un 'plazo de caducidad', no sería aplicable, porque carece de cobertura en una norma con rango de Ley.

A la misma conclusión se llegó por la Sala en el recurso de apelación núm. 202/2010, STSJPV de 15.11.11 , en relación con los expedientes disciplinarios en relación con los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Actualmente la LO 4/2010 de 20 de mayo, establece en el art. 46 el plazo de seis meses.

Y en la STSJPV núm. 342/2012 de 22.5.12 (rec. 805/2011 ) en la que se dice:

'La Sala se hapronunciado sobre dicha cuestión, entre otras, en las sentencias nº332/2011, de 10 de mayo (rec. Ape. 644/2009 ) y nº579/2011, de 13 de septiembre (rec. Ape. 659/2010 ), concluyendo que tras la anulación por la sentencia de la Sala nº439/2008, de 25 de junio (Rec. 27/2007 ) del art. 62 del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Ertzaintza , habiéndose publicado el pronunciamiento anulatorio de dicho precepto en el BOPV nº 122 de 29 de junio de 2009 en ejecución de la sentencia, en cuanto restaba relevancia a la falta de resolución en plazo impidiendo así el juego de la institución de la caducidad, resulta de aplicación al procedimiento disciplinario regulado por dicho reglamento el régimen de caducidad del procedimiento de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, en lo que aquí importa, del plazo máximo de seis meses para la notificación de la resolución que ponga fin al procedimiento, salvo que una disposición con rango de Ley establezca otro distinto, lo que no cabe apreciar en relación con el art. 41.2.c) RRD en cuanto prevé una duración máxima de los expedientes disciplinarios de diez meses, toda vez que se trata de una norma reglamentaria.'

La sentencia que se invoca en la sentencia que se recurre ( STSJPV 680/2010 de 13.10.10 ) no afronta directamente el debate que aquí se suscita, que se ha planteado y resuelto con posterioridad, entre otras, en las sentencias mencionadas.

La consecuencia inmediata, puesto que no se plantean cuestiones relativas a los días inicial y final del cómputo, es que procede declarar la caducidad del expediente disciplinario.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente declarando la caducidad del procedimiento disciplinario, pronunciamiento que no impedirá la incoación de un nuevo procedimiento siempre que no se haya producido la prescripción de la infracción".

Con ello debemos concluir en la estimación del recurso de apelación, con rechazo de lo argumento de la Administración apelada, a los que nos referimos en el FJ 4, por lo que procede declarar la caducidad del procedimiento disciplinario, porque habían transcurrido más de seis meses desde el inicio del expediente sancionador, el 6 de mayo de 2008, hasta la resolución, notificada el 24 de febrero de 2009, pronunciamiento que no impedirá la incoación de un nuevo procedimiento siempre que no se haya producido la prescripción de la infracción.

SEXTO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio al que llegamos.

La conclusión alcanzada, por mandato de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido por el apelante.

Es por lo anteriores fundamentos, por los que éste Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 38/2012interpuesto por don Lorenzo , funcionario de la Ertzaintza, contra la sentencia nº 251/2011, de 27 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria- Gasteiz, que desestimó el recurso 111/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden del Consejero de Interior del Gobierno Vasco de 4 de mayo de 2007, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 18 de febrero de 2009 del Viceconsejero de Seguridad que impuso sanción de cuatro meses de suspensión de funciones, como autor de una falta grave del art. 9.7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994, de 3 de mayo, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo lo debatido en primera instancia sobre la caducidad, estimamos el recurso contencioso administrativo y declaramos la nulidad de las resoluciones recurridas.

3º.- Sin pronunciamiento expreso en relación con las costas de esta segunda instancia.

4º.- Con devolución al apelante del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.