Sentencia Administrativo Nº 457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1282/2012 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 457/15

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 1282/12

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a 27 de febrero de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1282/12 del recurso de apelación interpuesto por Eulalio contra Auto de fecha 14/03/12 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento de Pieza Separada nº 37/12 ; y como parte apelada DELEGACIN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación , Auto de fecha 14/03/12 ,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número3 en Melilla el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento de Pieza Separada nº 37/12.

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución,por la parte actorase interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 1282/12.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 14 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 37/2012, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 26 de enero de 2011 por la que se acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que no se habían indicado siquiera por el peticionario de la medida cautelar los daños o perjuicios irreparables que le ocasionaría la no suspensión del acto administrativo recurrido, no siendo, además, suficiente con alegar la existencia de los mismos, sino que resulta inexorable o inexcusable acreditarlo, sin que la parte actora haya acreditado indiciariamente perjuicio alguno general ni el riesgo para la integridad física que, eventualmente, pudiera derivarse del acto.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Eulalio aduciendo, en síntesis, que el problema del arraigo carece de trascendencia a los efectos de lo que pretende el recurrente, siendo insuficiente el criterio de la posibilidad de que los daños y perjuicios sean resarcibles para denegar la suspensión, pues es necesario una ponderación de los intereses en juego, no exigiendo la doctrina jurisprudencial una prueba plena de los perjuicios que pudieran irrogarse para el caso de ser denegada la suspensión y siendo hecho público y notorio que, ante la situación en que viven los ciudadanos en el país de orígen del recurrente, su devolución al mismo pondría su vida en peligro.

SEGUNDO.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 'Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en

sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

TERCERO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, no se aportaron por D. Juan Alberto con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo en erritorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, que ninguna documentación acompañó a su escrito de demanda de la que pudieran inferirse circunstancias de arraigo.

No se aportó, en efecto, documentación alguna justificativa del período de permanencia en España y del carácter continuado o no de dicha permanencia; de que el recurrente realizara alguna clase de actividad laboral que le proporcionara medios de subsistencia en este país o contara con una oferta de trabajo apta para proveerlo de medios suficientes; tampoco se justificaron, por último, títulos de propiedad o intereses económicos de otra índole que pudieran tomarse en consideración a efectos acreditativos de algún tipo de arraigo ni la existencia de relaciones conyugales o análogas con personas con residencia en España o de nacionalidad española, por lo que difícilmente puede concluirse en este caso que existiera principio de prueba de arraigo de cualquier género de los que han merecido en la doctrina jurisprudencial una postura favorable a la suspensión de la ejecución.

CUARTO.- Como consecuencia de ello y siendo el riesgo para la vida del recurrente de materializarse la expulsión hecho invocado ex novo de forma improcedente en esta segunda instancia, sobre el que no tuvo ocasión de pronunciarse el Juez a quo, ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

QUINTO- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio , contra el Auto dictado el 14 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla en la pieza separada 37/2012, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.

Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el

día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-