Sentencia Administrativo Nº 457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 379/2013 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00457/2015

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100633

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2013

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Pedro Jesús

LETRADO D. JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON

PROCURADORA D.ª MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH CIA SEGUROS Y REASEGUROS

Abogados: LETRADO DE LA COMUN9IDAD, D. JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a seis de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 457/15

En el recurso contencioso-administrativo núm. 379/13interpuesto por don Pedro Jesús , representado por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Rebolleda Buzón, contra desestimación presunta de la reclamación presentada ante el SACYL en fecha 7 de septiembre de 2012, luego ampliado a la Orden de 19 de noviembre de 2013 de la Consejería de Sanidad desestimatoria de la reclamación, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 9 de abril de 2013 don Pedro Jesús interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el SACYL en fecha 7 de septiembre de 2012 mediante la que solicitaba indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios con ocasión de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el día 19 de septiembre de 2011 en el Hospital Río Carrión de Palencia.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 18 de junio de 2013 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad-SACY de la Junta de Castilla y León en el hecho dañoso sufrido y sus consecuencias, y se condene a indemnizarle en la cantidad de 250.000 € de principal más intereses legales desde la fecha del hecho causante, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2013 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

Asimismo, mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2013 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., también se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 250.000 €, ampliándose el recurso a la Orden de 19 de noviembre de 2013 de la Consejería de Sanidad desestimatoria de la reclamación, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 29 de enero de 2015 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 5 de marzo de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el SACYL en fecha 7 de septiembre de 2012 mediante la que se solicitaba indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios con ocasión de la intervención quirúrgica a que fue sometido el día 19 de septiembre de 2011, luego ampliado a la Orden de 19 de noviembre de 2013 de la Consejería de Sanidad desestimatoria de la reclamación.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Pedro Jesús formula demanda de responsabilidad patrimonial por importe de 250.000 € alegando, en esencia, que el día 19 de septiembre de 2011 fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Río Carrión de Palencia para erradicar un cáncer de vejiga mediante la técnica conocida como resección transuretral que incluye previamente al paciente en el protocolo de profilaxis quirúrgica y tromboembólica, practicándose la anestesia mediante raquianestesia; que en el periodo post-operatorio inmediato sufrió un hematoma epidural del que derivan secuelas irreversibles que impiden su normal desenvolvimiento vital; que el hematoma epidural es un riesgo inherente a la técnica empleada que no hubiese dado origen a reclamación alguna si hubiera sido acompañada de una adecuada valoración preoperatoria -ausencia de analítica previa sobre el estado de coagulación y agregación plaquetaria, la anterior es de un mes y medio antes-, de la correspondiente monitorización intraoperatoria, de una buena técnica de punción -múltiples e incontroladas; raquianestesia complicada no reflejada por el anestesista en su informe-, y de un soporte postoperatorio adecuado a la lex artis ante la alta probabilidad de aparición del hematoma -desde el dolor lumbar se demoró la prestación de ayuda sanitaria unas 36 horas hasta que se pidió una resonancia magnética a las 9 horas del día 21 de septiembre, que se efectuó a las 13 horas y posterior traslado urgen a Valladolid a las 16.30 horas-, concurriendo la ausencia de todo ello junto con una deficiente atención hospitalaria, acompañando informe pericial en orden a acreditar su pretensión emitido por el Dr. Hernan -sustituido tras su fallecimiento por otro informe suscrito por la Dra. Zaira , especialista y máster universitario en Valoración del Daño Corporal-, y presentando en la actualidad disfunción eréctil, disestesias en pies -precisa bastón para caminar-, incontinencia de esfínteres (anal y vesical, precisando pañal a los 56 años) y formación de aracnoiditis adhesiva residual con afectación de las raíces de cola de caballo y el cono medular, que exige controles periódicos muy estrictos, encontrándose en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que el informe emitido por la Inspección Médica revela que la actuación fue acorde con la lex artis ad hoc y que, por tanto, no concurren los requisitos necesarios para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada; y que se opone a la cuantía solicitada ya que no contiene referencia o dato alguno que permita enjuiciarla en atención a los baremos fijados en materia de circulación de vehículos a motor.

La aseguradora Zurich se opone a la demanda alegando, en esencia, y de conformidad con las conclusiones del informe pericial emitido colegiadamente por dos especialistas en Anestesiología y Reanimación -y del informe de la Médico Inspectora-, que el hematoma subdural es una complicación conocida en este tipo de cirugía que se produce a pesar de que la técnica se realice correctamente, actuando en todo momento los profesionales que atendieron al paciente conforme a la lex artis, y ello aunque se haya producido una complicación no deseada que, insiste, constituye un riesgo conocido de muy baja incidencia (muy infrecuente), incluyéndose en el consentimiento informado las lesiones nerviosas por compresión, no estando relacionado con los antiinflamatorios indicados ni con la medicación anticoagulante; y que la cuantía solicitada es abusiva al no aplicarse el baremo de responsabilidad por accidentes de tráfico que se viene considerando por la jurisprudencia, solicitándose sin atención a criterio objetivo alguno y sí solo a una valoración caprichosa y desmesurada.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

Esta doctrina se ha reiterado en la más reciente STS de 14 de octubre de 2014, recurso: 2499/2013 , cuando señala que « A) Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ).

B) Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que 'la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo, como señala la sentencia de instancia y la jurisprudencia que acabamos de citar, por lo que no puede acogerse la alegación de la parte que exige que la indemnización se acomode a dicho baremo y considera contraria a derecho la sentencia de instancia en cuando no se ha ajustado al mismo y por la misma razón no puede imponerse una valoración fundada en dicha exigencia».

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes facultativos y periciales relevantes:

a)En fecha 22 de julio de 2011, al actor, con 56 años de edad, valorado por urología por primera vez el 30 de octubre de 2008 por cáncer de vejiga, con antecedentes personales de hiperglucemia, asma bronquial (EPOC), hipertensión arterial y carcinoma urotelial multicéntrico recidivante (intervenido en enero de 2009 y mayo de 2010 con anestesia regional, con valoración de riesgo anestésico ASA II), en tratamiento con metformina, seretide y atacand plus, se le programó para una nueva resección transuretral (RTU) por recidiva del tumor vesical (múltiples y pequeñas neoformaciones dispersas en vejiga) para el día 19 de septiembre de 2011 en el Hospital Río Carrión de Palencia, siendo incluido en el protocolo de profilaxis quirúrgica tromboembólica y antibiótica.

En el informe de la Inspección Médica se refiere que 'El 01/08/11 se realiza Electrocardiograma que se informa como normal y el 02/08/11 constan analíticas solicitadas por el Dr. Jose Ángel con BO normal, salvo Glucosa 125 mgr/dl. Hemograma normal, orinas normales, salvo Hto. Peroxidasa +, Sedimento con Hematíes 10-20/c y pruebas de coagulación con T. de Protombina 142 (valor referencia: 70 - 120) e INR 0,8 (valor referencia: 0,8 - 1,5), T. Trombina parcial activdo, Fibrinógeno derivado y T. de Trombina normales'. Sin embargo, dicha analítica no está incorporada a la copia de la historia clínica remitida con el expediente, cuestión a la que luego nos referiremos.

Se le realizó preoperatorio el día 11 de agosto de 2011 en que firma Consentimiento Informado tanto para anestesia loco-regional como para anestesia general con la anotación ASA II por la Dra. Lourdes , quien hace constar en el informe de anestesia los antecedentes-médico-quirúrgicos: (RTU - varios, última 2010), Hiperglucemia sin tratamiento, medicación habitual: Seretide, Atacand plus, Metformina. No alergias, peso 70 Kg. Mallampati clase 2. Glucemia 142, proponiendo suspender Metformina 48 horas antes.

c)En protocolo de enfermería del día 18 se describe la valoración previa con motivo de ingreso: programado para IQ (RTU vesical), se anota su medicación habitual y como antecedentes: dos RTU vesicales anteriores. No alergias conocidas. Se describen tanto las condiciones físicas, mental, de movilidad, actividad e incontinencia, como buenas y resto sin alteraciones. Por la tarde se añade: Programado para IQ, RTU vesical para el 19/09/11, Diabético tipo II (toma Metformina), puesto enema, dice que ha orinado sangre. Pasa la noche sin incidencias. En órdenes médicas se pauta Clexane y Augmentine 2 gr. preoperatorios. Se solicita concentrado de Hematíes.

d)La intervención se lleva a cabo el 19 de septiembre de 2011 por el Dr. Baltasar , quien solicita certificado de control de esterilización, realizándose en posición de litotomía, instrumentación con vaina 24 (resulta imposible pasar al 26), leve estrechez de meato urinario. La anestesia se encuentra a cargo de la Dra. Visitacion y es subaracnoidea, abordaje con una aguja de calibre 27.

Se describen y dibujan los hallazgos de la IQ como múltiples y pequeñas neoformaciones de aspecto velloso de cuerpo, caras laterales, trígono y cara posterior. Se resecan todos más coagulación de base y bordes. Hemostasia. Sonda Dufar tres vías nº. 20 con 20 ml de balón.

En la Unidad de Recuperación Postanestésica se pauta Paracetamol 1 gr./6h, Enantyum 50, Ondansetron (si nauseas). En órdenes médicas: Sueroterapia (1,5 I Fisiológico + 1 I de Glucosalino: 2,51/24h), Nolotil/6h, Clexane 20/24h, lavados, según precise. Esta tarde Mitomicina precoz (40 mg + 40 ml).

En valoración clínica postoperatoria al alta se añade: 'Cuando movilice extremidades si estabilidad hemodinámica. Hoja de evolución médica Urología escribe: Intervención RTU de Tm. vesical múltiple. En observaciones de hoja de evolución de enfermería se anota: 'Viene de quirófano, constantes dentro de la normalidad, orina hematúrica. No analítica esta tarde, si orina clara, poner Mitomicina'. Por la tarde se añade: 'Constantes vitales bien (en gráficos), continua con orina hematúrica con lo que no administro Mitomicina. Balance + 1100 cc'. Por la noche: 'Muy intranquilo, puesta toda la analgesia por dolor en la espalda, no duerme en toda la noche, sigue hematúrico, buenas constantes. Balance + 1250'.

e)El 20 de septiembre de 2011 el urólogo anota: Buen estado general. No fiebre. Orina hemática. Dolor lumbosacro con relación postural. Solicito analítica. En órdenes médicas se propone dieta normal, Enantyum 1/8h, Pantoprazol 1/24h y resto igual. Bioquímica normal, salvo Glucosa 262 y Hemograma con Hematocrito 37,4 (v.r.: 40-54), Hematíes 4.06 (v.r.: 4,5-5,5), Lucocitos y Neutrófilos elevados y Linfocitos bajos [18,5 (v.r.: 4- 10); 87,3 (v.r.: 50-75); 9,2 (v.r.: 25-40) respectivamente], Plaquetas normal (294). Solicitados por urólogo, quien en hoja de evolución hace constar: 'Buen estado general. No fiebre. Orina hemática. Dolor lumbosacro con relación postural'.

En hoja de evolución de enfermería por la mañana se anota orina hematúrica, en la tarde continua con orina hematúrica y la pasa tranquilo. Pendiente de medicación domicilio. Se administra Enantyum. Pasa la noche con dolor en zona lumbar de la espalda, localizado en dos puntos de presión. Refiere también acorchamiento de la pierna derecha. Pérdida de fuerza y diferencia de temperatura. Se pone analgesia, efectivo el Nolotil. Pulsos conservados y sensibilidad-movilidad buena. No aprecio tal diferencia de temperatura. No inflamación.

f)El 21 de septiembre el urólogo anota: Buen estado general. No fiebre. Orina levemente hemática. Sigue con dolor lumbar irradiado hacia EE.II. con alteraciones sensitivas y motoras. Solicito IC a Neurología.

En la hoja de interconsulta al Servicio de Neurología firmada por el Dr. Jon se lee: 'Paciente intervenido hace dos días de RTU Ca. vesical que presenta en postoperatorio dolor lumbar irradiado a EEII con alteración de la sensibilidad y motora, que impide la deambulación. Rogamos valoración'.

El informe lo contesta el Dr. Prudencio desde el Servicio de Neurología y refiere 'Paraparesia con hipoestesia en MI izdo. mayor que en lado dcho., así como CP extensor izdo. e indiferente dcha'. Solicito RMN lumbar preferente/urgente. Descartar complicaciones raquianestésicas vs. infiltración vertebral'.

En hoja de evolución de enfermería por la mañana se apunta: 'Sigue con orina hematúrica y lavados. T. art. alta (176/91 en gráfico). Toma ya su tratamiento habitual. El paciente refiere dolor lumbar y como acorchamiento y frio en pierna dcha., pérdida de sensibilidad e inestabilidad. Tiene bastante dolor, pongo analgesia, se ajusta tratamiento y se solicita IC a Neurología. Visto por neurólogo pongo Fortecortin (Dexametasona) 8 mg iv en el momento'.

Hecha RMN se decide derivar de urgencia a Valladolid. Diagnóstico: IQ de hematoma epidural por Servicio de Neurocirugía. Realizo lavado vesical por coagulas. T. art. 190/84. Sat. 96%, Fe 80 x. Al regreso de la RMN se lo comunico al Dr. Luis Alberto . No damos de comer por orden médica. Por la tarde: Traslado a Valladolid.

El informe de alta con traslado a Valladolid al Servicio de Neurocirugía fechado el 21/09/11 describe los Antecedentes Personales: Hiperglucemia. Asma bronquial. HTA. RTU por Tm. vesical el día 30/01109 y RTU por recidiva el 11/05/10. NAMC. Ingreso para cirugía programada. ASA 11.

Previo a la IQ el paciente ha sido incluido en el protocolo de profilaxis quirúrgica y tromboembólica.

Con fecha 19/09/11 se procede a RTU de Tm. vesical multicéntrico. Pequeñas neoformaciones en ambas caras laterales, trígono y cara posterior. Postoperatorio: Presenta dolor lumbar con irradiación de MMII, asociado con alteración motora y sensitiva.

Interconsulta a la Unidad de Neurología (Don. Prudencio ): Paciente sin alergias, con HTA y DM, probable EPOC, intervenido mediante raquianestesia complicada el día 19/09/11. Inicia cuadro de dolor lumbar el día 20/0911 por la tarde y con paraparesia progresiva en miembros inferiores de aproximadamente 3/5 con cutáneo plantar extensor izdo., indiferente dcho. y con hipoestesia de los mismos de predominio izdo.; debido al sondaje vesical se desconoce afectación esfinteriana.

Se solicita RMN lumbar urgente, donde se detecta hematoma epidural que asciende hasta aproximadamente D7. Se contacta telefónicamente con Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario de Valladolid para su traslado, siendo el mismo aceptado (Dra. Rocío ). Anatomía Patológica: Pendiente de informe.

Diagnóstico: TM. vesical multicéntrico. Hematoma epidural. (La anatomía-patológica se recibe el 22/09/11 con diagnóstico de: Carcinoma urotelial de bajo grado sin infiltración de la lámina propia ni de la capa muscular)'.

La conclusión de la RMN 'Extenso hematoma epidural agudo dorsolumbar que se extiende desde D7 hasta S2 de localización preferentemente anterior y lumbar condicionando importante colapso del sacodural y redistribución de las raíces de la cola de caballo. Porción valorable del cono medular dorsal inferior sin signos de mielopatía aguda. Coágulo en cavidad vesical. Y

g)El 21 de septiembre se lleva a cabo, bajo anestesia general y de manera urgente, laminectomía descompresiva lumbar (de L1 a L4). La evacuación del hematoma es incompleta debido a su ubicación anterior a saco dural. La cirugía cursa sin incidentes.

Por otro lado, obran los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe pericial que se acompañaba a la reclamación y emitido por el D. Hernan , licenciado en Medicina y Cirugía -que no pudo ser ratificado en sede judicial por fallecimiento-, en el que tras significar que el hematoma está en relación con la mala praxis médica en la ejecución de la anestesia -según el paciente le pincharon cinco o seis veces y no se sabe ni dónde se pincha-, complicaciones en la raquianestesia que no se hicieron constar en el informe de anestesia, ocultando al resto de médicos información crucial que puede orientar un diagnóstico de presunción de hematoma epidural, junto con la aparición de dolor en la espalda el mismo día de la intervención, con empeoramiento, concluye que existe una relación causal directa, inequívoca, fehacientemente demostrada e irrefutable entre las lesiones y secuelas y la atención sanitaria recibida, habiéndose vulnerado de forma grave y reiterada la lex artis ad hoc, aunándose una deficiente atención hospitalaria.

b)Informe del Jefe del Servicio de Urología: 'En contestación a la reclamación realizada por D. Pedro Jesús he de manifestar en cuanto a mí implicación en este caso:

1. El paciente fue intervenido quirúrgicamente de un carcinoma urotelial de vejiga multicéntrico el día 19/09/2011 bajo raquianestesia, practicándose RTU.

2. Fue instaurada profilaxis tromboembólica y antibiótica según el protocolo del Servicio de Urología que está consensuado con el Servicio de Anestesia y aprobado por la Dirección Médica.

3. La profilaxis tromboembólica no precisa de controles de la coagulación en el postoperatorio.

4. La visita médica realizada el primer día del postoperatorio, el paciente presentaba un buen estado general, sin fiebre y con hematuria que suele ser lo habitual en este tipo de intervención, refiriendo solamente dolor lumbosacro con relación postural, de características mecánicas. Se solicitó analítica de control para el día siguiente.

Este tipo de dolor suele ser bastante habitual por la posición del paciente en la mesa operatoria o bien por la punción realizada para la raquianestesia. El segundo día del postoperatorio, el paciente mantenía un buen estado general, la orina estaba más clara, no tenia fiebre y continuaba con dolor lumbar, pero ya, irradiado a EE.II. acompañándose de alteraciones sensitivas y motoras.

Ante la sospecha de una patología neurológica se solicitó una Hoja de Interconsulta al Servicio de Neurología para su evaluación. Creo que la actuación del Servicio de Urología fue la correcta y sujeta a protocolos en especial la Dr. Jon , como se puede constatar en la hoja de evolución del paciente'.

c)Informe del Jefe del Servicio de Anestesiología y Reanimación: 'En relación a la reclamación patrimonial presentada por D. Pedro Jesús en la que se refieren irregularidades en tratamiento anestésico de dicho paciente, he de manifestarle lo siguiente en lo que concierne al Servicio de Anestesiología y Reanimación:

Primero: La técnica anestésica realizada fue correcta y adecuada a su patología previa.

Segundo: La identificación del facultativo se halla reflejada en diversas hojas de la historia clínica, así como en los diferentes registros informáticos del hospital. Si bien es cierto que por descuido no aparece en la hoja anestésica.

Tercero: No existe en la bibliografía médica ni en las guías clínicas publicadas ningún dato que avale la realización de pruebas de coagulación de rutina tras la profilaxis tromboembólica si los datos preanestésicos previos son normales.

Cuarto: Para la realización de una raquianestesia de rutina son realizadas al menos tres punciones, dos de anestesia local subcutánea y una para la punción intratecal.

Quinto: Para la identificación del espacio donde se realiza la técnica se utilizan métodos indirectos y aproximados, y el espacio reflejado puede no coincidir con el real, aunque exista proximidad.

Segundo: Como Jefe de Servicio lamento profundamente los perjuicios que se hallan podido producir a Pedro Jesús y a sus familiares, y pido disculpas a los mismos. No obstante, desde el punto de vista anestésico creo que los acontecimientos han sido derivados de una actuación médica cuyo único objetivo ha sido preservar la salud del paciente'.

d)Informe del Jefe de la Sección de Urología 'D. Pedro Jesús , ingresado en Urología por RTU por Ca vesical el día 19-9-2011, fue valorado por Neurología el día 21-9-11, según consta en la hoja de Interconsulta e informe de traslado a Neurocirugía del Hospital Clínico de Valladolid, por referir dolor lumbar desde el día 20/9/11 con paraparesia progresiva en miembros inferiores, de 3/5 con reflejo cutaneoplantar extensor izquierdo e indiferente derecho e hipoestesia en miembros inferiores de predominio izquierdo; ante la sospecha de afectación medular se solicitó RMN lumbar urgente objetivándose hematoma epidural que asciende hasta D7. Ante ese hallazgo, esa misma mañana se contacta con el Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico de Valladolid (Dra. Rocío ), y tras aceptar el caso se cumplimenta informe clínico para proceder en ese mismo día a su traslado a dicho hospital.

El día 28/9/2011 ingresa en Neurología trasladado de Neurocirugía del Hospital Clínico de Valladolid. Durante su estancia en nuestra planta presentó como complicaciones: fracaso renal agudo oligúrico que precisó sueroterapia y ajuste de tratamiento por parte de Nefrología con recuperación posterior de función renal; Ileo adinámico no obstructivo con resolución posterior; cifras tensionales elevadas que precisaron tratamiento hipotensor a dosis bajas e Infección urinaria por E. Coli que precisó antibiótico según antibiograma.

Al alta, el día 21/10/2011, la situación neurológica era de paraparesia de ligero predominio derecho, 4+/5, con arreflexia en miembros inferiores y RCP indiferentes, ausencia de trastorno sensitivo y urinario, siendo posible retirar sonda vesical y siendo capaz de iniciar deambulación con andador. El diagnóstico principal: Síndrome medular agudo dorsolumbar compresivo secundario a Hematoma epidural tras raquianestesia. Laminectomía descompresiva lumbar con evacuación incompleta del hematoma. Paraparesia con trastorno esfinteriano en fase de secuelas. Diagnóstico secundario:

Fracaso renal agudo oligúrico, Ileo adinámico, Infección urinaria por E. COli, HTA, Diabetes Mellitas tipo e, Tumor vesical. En dicho informe de alta se refleja que tras ser reevaluado en Neurocirugía del Hospital Clínico de Valladolid aportando la RMN dorsolumbar de control realizada durante el ingreso, en formato CD, solicitaría cita de revisión en consulta de Neurología.

Desde la fecha de alta del día 21/10/2011 el paciente no ha solicitado revisión en consulta de Neurología por lo que desconocemos la situación neurológica actual del paciente'.

e)Informe de la Inspección Médica, con las siguientes conclusiones 'El riesgo de Hematoma epidural tras una anestesia subaracnoidea, es desde el punto de vista epidemiológico muy bajo (1/220.000), lo que nos hace suponer que existían otros factores predisponentes añadidos a la complicación postoperatoria que desgraciadamente sufrió D. Pedro Jesús , dada la pluripatología asociada acompañante (varias anestesias por RTU previas con tratamientos quimioterápicos posteriores, EPOC, Diabetes Mellitus, Obesidad).

No se considera vulnerada la lex artis ni parece que exista descuido en el trato y seguimiento del paciente, tanto por parte de los profesionales que le atendieron en el Centro Asistencial de Palencia o en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid, dado que se extremaron sus cuidados y se llevaron a cabo todas las medidas necesarias para su tratamiento de forma precoz con los medios con los que se cuenta en las instituciones sanitarias del Servicio Público de Salud'.

f)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora, con las siguientes conclusiones:

'1. La técnica anestésica es la de elección para este tipo de intervención porque permite el diagnostico precoz de complicaciones por la absorción de liquido de la RTU.

2. El paciente se había sometido con anterioridad a esta técnica sin complicaciones.

3. El hematoma epidural es una complicación típica pero muy rara vez asociada con la anestesia intradural.

4. La profilaxis tromboembólica con heparina bajo peso molecular debe realizarse en los pacientes con riesgo de trombosis. Estos fármacos no se monitorizan por analítica de sangre sino respetando los tiempos de duración y ajustando las dosis del fármaco.

5. Los fármacos antiinflamatorios no contraindican la realización de la anestesia regional según todas las guías clínicas.

6. En el postoperatorio se diagnosticó de un hematoma epidural y se trasladó al servicio de neurocirugía de referencia para su evacuación urgente'. Y

g)Informe aportado por el recurrente en fase de proposición de prueba emitido por Doña. Zaira , especialista y máster universitario en Valoración del Daño Corporal, en el que se considera que el paciente, como consecuencia de la raquianestesia a la que fue sometido para intervención quirúrgica en Urología, sufrió un hematoma epidural agudo postpunción; que la sintomatología comenzó a manifestarse en la misma tarde del día de la intervención, 19 de septiembre de 2011, y no se realizó Resonancia Magnética Nuclear para su diagnóstico hasta el día 21 de septiembre solicitada por el Servicio de Neurología donde se pidió interconsulta; que es más que probable que las secuelas que presenta el paciente han sido provocadas por la tardanza en el diagnóstico de la complicación y en la intervención quirúrgica en Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario de Valladolid para intentar evacuar el hematoma que presionaba la médula, algo no conseguido en su totalidad; que queda establecido el nexo de causalidad entre raquianestesia y hematoma epidural agudo post-punción, así como importantes secuelas dada la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la complicación señalada; y que ha de tenerse en cuenta otra secuela, pero no estabilizada por el momento y que requiere vigilancia dado su potencial peligro: la aracnoiditis adhesiva del espacio subaracnoideo dorsal y secundaria al proceso de resolución de hematoma, que se vigilará de forma estrecha para controlar las loculaciones aracnoideas que presenta, y que podrían llegar a afectar la médula espinal por compresión con aparición de secuelas e importantes déficits y secuelas'.

Por último, a la práctica de la prueba testifical y pericial contradictoria comparecieron Doña. Zaira , especialista y máster universitario en Valoración del Daño Corporal, que emitió su informe a instancia del recurrente; la Dra. Lourdes , Médico Anestesista del Complejo Asistencial Universitario de Palencia; y el Dr. Jose Francisco , especialista en Anestesiología y Reanimación, que emitió su informe a instancia de la aseguradora.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Retraso en el diagnóstico de hematoma epidural. Relativa pérdida de oportunidad. Estimación parcial.

I)Sobre la inadecuada valoración preoperatoria. No concurrencia.

Si bien en la demanda se echaba en falta la ausencia de una analítica que recogiera los parámetros sanguíneos indicadores de la coagulación y agregación plaquetaria, analítica que, en efecto y como ya hemos referido, no consta en la copia de la historia clínica remitida por la Administración, lo cierto es que, al margen de que dicho reproche asistencial no fue hecho valer en fase de conclusiones, Doña. Lourdes declaró que dicha analítica sí se hizo aunque sus resultados sólo pudieran estar en la historia clínica electrónica/informatizada, insistiendo en que ella comprobó su total normalidad para este caso, además de que el paciente no tenía ninguna patología hepática asociada (la diabetes no influye en la coagulación) ni estaba tomando medicación anticoagulante o antiagregante, no habiendo mediado tampoco ningún cambio en su estado basal respecto de sus dos anteriores intervenciones con raquianestesia, no concurriendo en el caso del actor ningún otro factor de riesgo específico.

No cabe, pues, apreciar mala praxis por este motivo.

II)Sobre la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la complicación (hematoma epidural agudo postpunción) sufrida como consecuencia de la raquianestesia a la que fue sometido para la intervención quirúrgica. Concurrencia.

Este es sin duda el reproche que a la postre resulta del informe acompañado en periodo de proposición de prueba y ratificado a presencia judicial por su autora Doña. Zaira , especialista y máster universitario en Valoración del Daño Corporal, y que se fundamenta en que ya desde la tarde/noche del día 19 de septiembre apareció dolor lumbar, con alteraciones sensitivo- motoras, no indicándose la RMN hasta el día 21 de septiembre que puso de manifiesto la existencia de 'Hematoma epidural lumbar agudo post-punción con mínimo componente dorsal', siendo más que probable, añade la informante, que las secuelas que presenta el paciente hayan sido provocadas por la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la complicación. A lo anterior, la demanda y escrito de conclusiones añaden que dicho retraso se manifiesta como mala praxis teniendo en cuenta que la punción fue complicada.

Así las cosas, cabe significar lo siguiente:

a)No consta en modo alguno que la práctica de la raquianestesia exigiera varias -al margen de las imprescindibles- e incontroladas punciones -son necesarias, al menos, dos o tres punciones, una o dos de anestesia local subcutánea y otra para la punción intratecal-, declarando a este respecto los dos especialistas en anestesiología que el abordaje con una aguja de calibre 27 (f.216) hubiera sido imposible -se dobla al no tener rigidez- en caso de que se hubiera pinchado en hueso, no constando que hubiera sido necesario cambiar de calibre a otro más rígido, por lo que al entender de la Sala la referencia en el informe de alta del Servicio de Urología de fecha 21 de septiembre de 2011 al referirse a su vez a la contestación Don. Prudencio en la interconsulta a la Unidad de Neurología de que se había intervenido al paciente 'mediante raquianestesia complicada el día 19/09/2011' solo cabe interpretarla como que tras la raquianestesia surgió una complicación, el hematoma epidural, pero no a que la práctica de la técnica, que funcionó, hubiese sido en sí misma laboriosa, complicada o incontrolada, lo que no consta, como decimos, en la historia clínica. De hecho el informe del Dr. Prudencio literalmente dice 'Solicito RMN lumbar preferente/urgente. Descartar complicaciones raquianestésicas vs. infiltración vertebral'.

b)Y en cuanto al seguimiento post-operatorio cabe señalar que si bien fue por todos admitido que el dolor en la espalda manifestado por el paciente la misma noche del día 19 de septiembre no exigía otra actuación que el proporcionar analgésico y esperar, al ser muy frecuente y lógico que tras una hora y media de intervención en posición forzada ('ginecológica'), y con la relajación muscular secuente a la anestesia intradural, el paciente presente dolor lumbar -que incluso puede durar días-, máxime cuando el paciente salió de la unidad de reanimación con desbloqueo motor y sin dolor; e incluso aunque consideráramos adecuada la actitud expectante no obstante persistir el dolor lumbosacro durante el día 20 de septiembre -que se sigue calificando de 'postural'-, sin embargo, esta Sala no estima justificado que se mantuviera dicha actitud conservadora cuando en la noche del día 20 de septiembre, además de persistir el dolor -la no mejoría debe interpretarse en todo caso como signo de alarma- se anotó que el paciente 'Refiere también acorchamiento de la pierna derecha. Pérdida de fuerza y diferencia de temperatura', síntomas inequívocos de posible afectación neurológica, máxime cuando no podía comprobarse el adecuado control de los esfínteres dado que el paciente se encontraba sondado; aunque es cierto que la enfermera añade que 'Se pone analgesia, efectivo el Nolotil. Pulsos conservados y sensibilidad-movilidad buena. No aprecio tal diferencia de temperatura. No inflamación', no parece desde luego que el paciente mejorara y de hecho el Urólogo en la mañana del día 21 al comprobar que 'Sigue con dolor lumbar irradiado hacia EE.II. con alteraciones sensitivas y motoras', apartándose pues de la apreciación de la enfermera, solicitó interconsulta ('normal', no 'urgente', f.221) a Neurología, siendo ya las 11,35 horas, prueba que se realizó sobre las 13 horas, siendo finalmente derivado al Hospital Clínico Universitario de Valladolid e intervenido sobre las 18,30 horas.

En el informe pericial del recurrente se describen como secuelas: continencia esfínter anal; incontinencia esfínter urinario; disfunción eréctil; paraparesia de ligero predominio derecho de miembros inferiores leve; aracnoiditis adhesiva a vigilar; y perjuicio estético que considera uso de muletas para deambular y uso de pañal por la incontinencia.

En definitiva, debemos concluir en que se produjo un retraso en el diagnóstico de la complicación de unas doce horas, es decir, el tiempo que aproximadamente transcurrió desde que el paciente puso de manifiesto el acorchamiento y pérdida de fuerza en la pierna derecha hasta que se cursó interconsulta con Neurología y, consiguientemente, una relativa pérdida de oportunidad terapéutica que es el concepto indemnizable. Ello no obstante, debemos insistir, con la doctrina ya expuesta, que en estos casos el daño indemnizable no es el correspondiente al hecho acaecido -en este caso las secuelas descritas derivadas de una complicación propia de la intervención quirúrgica- sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, pues, en definitiva, en la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja al daño moral, que es el concepto indemnizable -y no el de las secuelas-.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expuesto sobre las secuelas, que en todo caso el hematoma que se produjo tras la intervención tuvo que ser de lenta evolución dado el escasísimo calibre de la aguja empleada, con la consiguiente relativa trascendencia del tiempo transcurrido por más que las secuelas finalmente padecidas sean graves, y que la aracnoiditis se asocia a la intervención quirúrgica para la descompresión de la médula, necesaria para resolver en la medida de lo posible el hematoma intradural, se valora globalmente la pérdida de oportunidad en la suma actualizada a esta fecha de 96.000 €.

QUINTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, y habida cuenta que la pretensión principal de declaración de responsabilidad patrimonial ha sido reconocida, procede imponer las costas a la Administración demandada en la cuantía que corresponda por la indemnización fijada en esta resolución.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Jesús contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el SACYL en fecha 7 de septiembre de 2012, luego ampliado a la Orden de 19 de noviembre de 2013 de la Consejería de Sanidad desestimatoria de la reclamación, resolución que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone al actor la suma de 96.000 €, ya actualizada a esta fecha, condenando a la Administración demandada a que abone las costas correspondientes a la cuantía de la indemnización reconocida.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.