Sentencia Administrativo Nº 457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 429/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Carlos Altarriba Cano

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª . Desamparados Iruela Jiménez

Dª . Estrella Blanes Rodríguez.

Dª . Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 457

Valencia, veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 429/2013 interpuesto por D. Gabriel , representado por el Procurador Sra. Juan Muñoz y dirigido por el Letrado Sra. Illueca Muñoz, contra la sentencia 74/2013 de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 803/2011, y como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia dictó en fecha 12 de marzo de 2013, sentencia 74/2013 con el siguiente fallo:

'Debo Desestimar y Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Letrado Dª Cristina Illueca Muñoz, en nombre de D. Gabriel contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valencia de fecha 18-10-11 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia por la que se estimando este recurso se sirva revocar la resolución recurrida acordando subsidiariamente la imposición de la sanción de multa, proporcionada a sus circunstancias, y que rogamos sea impuesta en su cuantía mínima.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 803/2011, que desestima el recurso interpuesto por D. Gabriel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 18 de octubre de 2011, que impone a D. Gabriel la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia desestima el recurso al entender que examinada la prueba ' queda acreditado que el recurrente carece de arraigo en territorio español, le constan dos detenciones policiales por infracción en materia de extranjería, se encontraba indocumentado en el momento de la detención, carece de arraigo familiar, no le consta medios económicos, no comunicó a nadie su detención, hechos estos que nos debe llevar a estudiar la proporcionalidad de la sanción de expulsión al socaire de la reciente doctrina jurisprudencial del TS recogida en sentencias de fecha 1-1-06 y 31-1-06 donde establece que podrá considerarse proporcional la orden de expulsión del extranjero, aun cuando no conste una motivación en el acto impugnado, cuando del expediente administrativo consten datos negativos sobre la conducta del extranjero o circunstancias de suficiente entidad que justifiquen tal medida; en este caso tenemos que la situación del extranjero dista mucho de aquellos otros que debidamente documentados y con arraigo en territorio español, empadronamiento, hubiesen intentado acogerse al proceso de normalización y denegado el mismo haya interpuesto los correspondientes recursos, ingresos económicos o con familiar regularizada en territorio español...., nos permitiría, aplicando la última doctrina jurisprudencial, la sustitución de la expulsión por una sanción de multa, circunstancias que aquí no concurren, y por ende debemos considerar que la sanción impugnada es conforme a derecho, tesis que viene manteniendo la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.'

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la normativa aplicable al caso, ni la jurisprudencia más reciente, no ajustándose a la realidad y vulnerando el principio de proporcionalidad.

Señala que conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005, recurso de casación 6096/2003 , el encontrarse ilegalmente en España, una vez transcurridos los 90 días del artículo 30 de la LO 4/2000 , puede ser sancionado con multa o expulsión, siendo la sanción principal la multa, conforme el artículo 57 de la citada LO, y la secundaria la expulsión, que requiere una motivación específica y distinta de la mera permanencia ilegal, debiendo especificar la Administración, conforme el artículo 55 de la LO, para el caso de que imponga la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, grado de subjetividad, daño o riesgo derivado de la infracción.

Añade que esta Sala hace recaer sobre el extranjero la carga de aportar al proceso elementos fácticos que determinan la opción de la sanción a imponer, y en el presente caso, el actor cuenta con arraigo real, pues tiene domicilio estable y conocido en la CALLE000 nº NUM000 de Cullera, según se desprende de su certificado de empadronamiento, residiendo en este país desde el 2008, contando acreditada su intención de integrarse al haber realizado cursos de lengua española.

Concluye que todo ello, unido a que carece de antecedentes penales, permite concluir que la sentencia recurrida vulnera el principio de proporcionalidad.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que no ha quedado acreditado que el actor dispusiera de la documentación que le habilitase para estar en territorio español, ni que hubiese solicitado la renovación de la documentación en plazo, siendo que el artículo 4 de la LO 4/2000 , señala que los extranjeros deben disponer de la documentación que acredite su estancia legal en España.

Añade que consta en el expediente administrativo la denuncia del agente de la autoridad de la que resulta la carencia de documentación del recurrente, sin que se haya desvirtuado tal afirmación.

Refiere que la sanción cumple con el principio de proporcionalidad, siendo que nada aportaría a la irregular situación del recurrente una mera sanción económica, que no podría satisfacer al carecer de medios económicos, ya que sigue careciendo de regularización. Además se encuentra indocumentado y carece de arraigo suficiente que pueda justificar otra medida.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

SEXTO.- Tal y como plantea la apelante el recurso de apelación debemos analizar si la sentencia impugnada infringe el principio de proporcionalidad, al no tener en cuenta que el actor cuenta con arraigo real en España, que según manifiesta en su recurso de apelación, consta acreditado en autos al tener domicilio conocido y estable en Cullera, CALLE000 nº NUM000 , y, según el certificado de empadronamiento, residir en nuestro país desde el año 2008, constando además su intención de integrarse al haber realizado cursos de lengua española.

Debemos empezar por señalar que la resolución impugnada de fecha 18 de octubre de 2011, señala que el apelante, indocumentado, se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España, y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalada al presente recurso, debe de confirmarse la sentencia de instancia y desestimarse el recurso de apelación interpuesto, ya que el apelante, no sólo se encuentra irregularmente en territorio español, sino que tal y como señala tanto la sentencia de instancia como la resolución administrativa, concurre el hecho negativo consistente en encontrarse indocumentado, de manera que se desconoce su verdadera identidad, así como la forma por la que entró en territorio español, lo que implica motivación suficiente y proporcionalidad de la sanción impuesta de expulsión conforme las circunstancias concurrentes, sin que las circunstancias invocadas por la apelante permitan desvirtuar tal conclusión, pues si bien es cierto que aporta certificado de empadronamiento en Cullera de fecha 10 de septiembre de 2008, el cual, como hemos señalado en sentencia de fecha 16 de enero de 2015, recurso de apelación 441/2013 , por sí solo no determina el arraigo, en el momento de su detención en Mislata en fecha 26 de julio de 2011, no facilita domicilio alguno, sin que el hecho de que se certifique por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado en fecha 1 de diciembre de 2008, que el apelante ha asistido a un curso inicial de español nivel básico, implique la existencia de arraigo social, por lo que estando el apelante indocumentado y careciendo de todo arraigo familiar, económico o social debe considerarse que la sanción de expulsión impuesta es conforme al principio de proporcionalidad invocado, tal y como señala la sentencia de instancia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Gabriel contra la sentencia 74/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia de fecha 12 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 803/2011.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.