Sentencia Administrativo Nº 457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 113/2013 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 22 de mayo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª . ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª . BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 457 / 2015

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 113/2.013, en el que ha sido parte apelante D. Pascual , representado por el Procurador Dª . AMPARO GARGALLO JAQUOTOT y asistido por el Letrado D. JULIO VALLÉS SALES, yparte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de Valencia con el número 184/2.012, a instancias de D. Pascual contra la Subdelegación del Gobierno en Valencia, con fecha 28 de septiembre de 2.012 recayó sentencia nº. 436/12 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1º Que DEBO DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Pascual contra la Resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de 6 de marzo de 2012 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales formulada el 29 de septiembre de 2011 2º. Imponer las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición en fecha 28 de enero de 2013.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 12 mayo de 2.015, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en este proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 6 de marzo de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, por la que se desestima la solicitud de autorización de residencia inicial formulada por el demandante por tener orden de expulsión y antecedentes penales. La sentencia de instancia desestima el recurso por la existencia de antecedentes penales. Frente a ello la parte apelante alega que posee arraigo.

SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, hay que analizar, a la vista del motivo de impugnación esgrimidopor la parte apelante, si es conforme o no a derecho la resolución administrativa impugnada cuando deniegan la autorización del permisode residencia solicitada por aquella, y si también es conforme a derecho la sentencia de instancia cuando desestima el recurso.

Se trata de enjuiciar, por tanto, si constituye causa legal bastante y suficiente la existencia de antecedentes penales para denegar la autorización de residencia solicitada y, en su caso si se han valorado adecuadamente y conforme a derecho las circunstancias concurrentes.

En orden a esta cuestión es necesario señalar que la misma ha sido objeto de reciente examen por la sentencia nº. 262/2015, de 25 de marzo, dictada por esta misma Sección , de la cual recogemos, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'c.-Para la Sala:

-el punto de partida para el análisis de la cuestión litigiosa viene dada por el hecho de que D. Jose Francisco ha exhibido, en la controversia (lo mostró ya en sede administrativa), que es padre de una niña menor de edad de nacionalidad española. Se trata de María Antonieta , que nació el día NUM000 de 2009;

-no es dudoso que el Reglamento de Extranjería del año 2011 introduce una diferencia sustancialde régimen jurídico entre las solicitudes de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, que formulen quienes dispongan del carácter de madres/padres de un/a menor de nacionalidad españolay el resto de supuestos legales previstos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril :

' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos';

-en los dos primeros casos se hace una cita expresa a la necesidad de que carezcan de antecedentes penales. Esta exigencia no aparece, en cambio, dentro del ámbito del arraigo familiar;

-además, en el caso del arraigo social y laboral son diversos los requisitos legales impuestos por el legislador del Reglamento de Extranjería, mientras que en el seno del arraigo familiar todo lo que dice la norma es que el padre/madre ha de tener a su cargo al menor y convivir con éste; o, en su caso, estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales;

-por lo que hace a la existencia de un informe policial desfavorable, para el tribunal es también seguro que la interpretación jurídica más correcta que deriva del texto del reglamento de 20/04/2011 es una que (en concordancia con lo alegado por el Sr. Moises ) no conceda valor jurídico alguno a la existencia de dicho informe;

-a este respecto, tomamos en esencial consideración el hecho de que la inexigibilidad de otros requisitos es congruente con la doctrina jurisprudencialque ha emitido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sede del valor que tiene, a la hora de acceder/rechazar una solicitud de residencia, la circunstancia de que el peticionario sea madre/padre de un menor de edad de nacionalidad de alguno de los países que integran la Unión;

-esta Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 5ª) ha hecho uso de esta doctrina en todos aquellos supuestos en los que se planteaba un conflicto de tintes similares al que abre el rollo de apelación 334/2013. Y, así, significativo del posicionamiento que sigue el tribunal es una STSJCV, 5ª, de 20 de febrero de 2013, recurso de apelación 514/2011 .En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... a.- El segundo argumento de que hace uso la decisión judicial a quo a los efectos de acceder a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que pide D. Justo también se expresa de una forma lacónica, al enunciar su existencia y resultado sin mayor análisis, in situ, acerca del específico valor del argumento en relación con la solicitud de invalidez jurídica de dos acuerdos de los Sres. subdelegado y delegado del gobierno en Valencia de 18 febrero y 15 julio 2010.

Todo lo que indica la sentencia 143/2011 es que:

'... Pero además, y ello resulta sustancial en el caso de autos hay que tener en cuenta que el actor acredita que es padre de una menor de nacionalidad española circunstancia que impone la concesión del permiso solicitado pues al respecto ha establecido la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de fecha 8-3-2011 , pues denegar permiso de trabajo al nacional de un estado tercero, padre de un menor ciudadano de la Unión, privaría a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión' (fundamento de derecho tercero).

Esta segunda cuestión litigiosa es mucho más difícil de resolver.

La misma se funda en una muy relevante decisión procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

b.- El elemento fáctico que posibilita el uso de la doctrina que enuncia la STJUE de 8 marzo 2011, asunto C-34/2009 - en adelante, también sentencia Ruiz Zambrano -, es el de que:

'... el actor acredita que es padre de una menor de nacionalidad española' (fundamento de derecho tercero).

Nada dice, al respecto, la representación procesal de la Administración del Estado, y sin que tampoco ofrezca ninguna objeción sobre un segundo extremo incluido en el fallo de la sentencia de ese alto tribunal:

' que asume la manutención de sus hijos de corta edad'.

Todo lo que señala es que:

'... En el supuesto que nos ocupa no nos consta que el Sr. Benjamín pidiese junto a la renovación de su autorización de permiso de residencia y trabajo, una autorización de residencia amparada en la existencia de un hijo español a su cargo, por lo que no se puede aducir ni invocar una sentencia que no coincide con el presente caso' (página 6ª, escrito de apelación).

c.- El fallo de la sentencia de 8 marzo 2011, asunto Ruiz Zambrano , es el siguiente:

' En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

d. - Cabe plantearse, desde luego (y de forma muy sólida), si unos actos administrativos como aquéllos que dieron lugar al seguimiento del proceso 670/2010, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Valencia, tienen esa consecuencia, la de:

' privarían (ar) a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

La persona, menor de edad, a la que afectaría la privación es la niña Azucena , de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2007 (así consta, con certeza, en los folios 37 a 41 del expediente administrativo).

El padre de Azucena es D. Justo , solicitante de la tutela judicial en los autos 670/2010, obrando al folio 36 del expediente una certificación del Sr. secretario del Ayuntamiento de Valencia a tenor de la que ambos conviven, junto con la madre de la menor, en el mismo domicilio.

e.- Dado el cariz que presenta el recurso de apelación 514/2011, éstas son las afirmaciones judiciales de mayor relieve que contiene la sentencia de 08/03/2011 , TJUE:

'... El artículo 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (...) Al tener la nacionalidad belga (...) el segundo y tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de manera incontestable' (40).

'... En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión' (42).

'... la negativa a conceder un permiso de residencia, a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto' (43).

' En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión (44).

Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión (45)'.

'... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión' ( sentencia Ruiz Zambrano, de 8 marzo 2011, asunto C-34/2009 );

-El artículo 128 del Reglamento de Extranjería establece que:

' 2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español'.

-para la Sala, este enunciado normativo no determina la obtención de un resultado conclusivo diverso al propuesto hasta ahora. Y es que la normativa reguladora del procedimientode autorización de residencia temporal por circunstancias temporales es genérica y, por ello, establece como uno de los requisitos que condicionan el logro de un permiso inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, el carecer de antecedentes penales. Pero esa exigencia generalno equivale a que deba ser examinada la concurrencia/falta de concurrencia de antecedentes penales en todos los supuestos cuando una norma específica ( artículo 124 del Reglamento de Extranjería )afirma, con suficiente claridad - en congruencia, como hemos observado ya, con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -, que la concesión del permiso solo se encuentra condicionada a datos vinculados, de modo estricto y exclusivo, con la relación existente entre la madre/el padre de un menor de nacionalidad española y ese menor (en sede de convivencia, contribución económica y/o cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales);

-téngase en cuenta que en los otros supuestos legales el artículo 124 impone, con un carácter expreso, la necesidad de carencia de antecedentes penales. En cambio, esa situación no es referida para el caso al que se atiene la solicitud que en el mes de noviembre de 2011 formuló D. Jose Francisco .

d.- En el proceso 283/2012, Don. Moises exhibió que su solicitud queda incluida dentro del espacio de alcance al que se atiene el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 20 abril 2011 , al haber acompañado a la solicitud de residencia inicial que había presentado el día 7 de noviembre de 2011 un certificado colectivo de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Burjassot el día 2 de noviembre de 2011. En este certificado (que obra al folio 14 del expediente administrativo) consta que se encuentran empadronados en la CALLE000 nº NUM002 , tanto la esposa del solicitante de la tutela judicial y madre de una menor de nacionalidad española como esta menor, por lo que cabe asumir que existe aquí una suficiente coincidencia con el supuesto legal:

' Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Como quiera que nos encontramos ante una solicitud de permiso de residencia inicial y que el actor es padre de un niño español, con el que convive, es por ello por lo que la Sala concluye que, a tenor de la normativa y doctrina expuesta, resulta obligatoria la concesión del cuestionado permiso.

Procede pues estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno en este aspecto al ser estimado.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia número 436/12, de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia , en procedimiento abreviado 184/12 y en su consecuencia la debemos revocar y la revocamos en el sentido de declarar que la misma no es conforme a derecho, por lo que se anula y, por ello, estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 6 de marzo de 2012 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia, que asimismo debe anularse, declarando como situación jurídica individualizada el derecho del apelante a que se le reconozca la autorización de residencia solicitada.

No procede hacer imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.