Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 457/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 480/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00457/2022

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 45 3 2020 0000753

Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN N.º 480/2021

Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De D.ª Erica

Representación: D.ª ALICIA TEJEDOR BACHILLER

Contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

LETRADO DE LA COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA Núm. 457/22

En el recurso de apelación 480/2021interpuesto contra la sentencia de 10 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento abreviado núm. 156/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valladolid, en el que intervienen: como apelante, doña Erica, representada por la procuradora Sra. Tejedor Bachiller y defendida por el letrado Sr. Benítez Ostos; y como apelada, la Administración de la Comunidad de Castilla y León (Consejería de Educación), representada y defendida por letrado de sus Servicios Jurídicos, sobre suspensión provisional de funciones.

Ha sido ponenteel Magistrado don Francisco Javier Pardo Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó sentencia de 10 de mayo de 2021 desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Erica contra la resolución de fecha 17 de junio de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó el recurso de reposición formulado con fecha 7 de enero de 2020 confirmando la medida preventiva de suspensión provisional de funciones adoptada en el expediente disciplinario abierto a la demandante, con imposición a la actora de las costas con un límite máximo en su tasación IVA incluido y por todos los conceptos de 250 euros.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución doña Erica interpone recurso de apelación solicitando la nulidad, o subsidiaria anulación, de la medida provisional de suspensión de funciones adoptada en el Acuerdo de 4 de diciembre de 2019, con las consecuencias económicas y los efectos administrativos inherentes que comporten, y con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Administración de la Comunidad de Castilla y León se opuso al mismo solicitando su desestimación íntegra con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2021 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 7 de abril de 2022.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Erica contra la resolución de fecha 17 de junio de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, que confirmó en reposición la medida preventiva de suspensión provisional de funciones adoptada por la Administración al amparo de lo establecido en los artículos 90.4 y 98.3 EBEP en el expediente disciplinario abierto a la demandante ('motivado en la gravedad de las actuaciones presuntamente cometidas, y en la necesaria salvaguarda del interés público en la prestación del servicio'), por entender, en esencia, que la justificación de la medida cautelar adoptada no puede ser otra que el tratar de evitar que la continuación en su puesto implique una perturbación del servicio público o perjudique la instrucción del expediente en el cual se está depurando su eventual responsabilidad, presupuestos ambos que consideramos concurren en el caso que nos ocupa; que en cuanto al alegato de ausencia de audiencia previa, ninguna norma legal o reglamentaria del procedimiento disciplinario exige dicha audiencia previa a la adopción de la medida cautelar, por lo que no cabe atribuir la nulidad de pleno derecho que la actora postula; que incluso si se aceptara la tesis favorable a dicha audiencia previa en supuestos de no urgencia, en el presente caso sí se constata la urgencia y necesidad en la adopción de la media de suspensión de funciones, siendo precedido el acuerdo de suspensión provisional de funciones como se ha reflejado en el informe de la dirección provincial de educación y sobre los hechos que se estaban investigando y que se le achacaban a la misma, teniendo en cuenta las funciones y la naturaleza particular de su puesto de trabajo; que respecto de la vulneración del principio de proporcionalidad y la posible adopción de otra medida menos onerosa -como la designación de otro centro para el desempeño de sus funciones-, que precisamente por el objeto de la medida adoptada -permitir el normal desarrollo del curso escolar-, la cuestión no se solucionaría con el cambio de centro escolar ya que los hechos de gravedad por los que se le investiga no se vinculan necesariamente al centro en el que trabaja la demandante, y su designación en otro centro solamente implicaría 'trasladar' el problema a otro lugar, lo cual resultaría contrario al objeto y finalidad de la medida, que como se ha dicho consiste en salvaguarda del interés público en la prestación del servicio (independientemente del centro docente); que respecto de la falta de motivación la suspensión provisional de funciones trae su causa de la incoación de un expediente disciplinario por presuntos hechos que podrían ser constitutivos de falta grave o muy grave y que se recogen en el informe del Dirección Provincial de Educación de Segovia en la que se fundamenta la suspensión provisional de funciones por seis meses de la actora; y que la Administración educativa acordó la suspensión provisional de la recurrente 'con el fin de garantizar el buen funcionamiento de la Administración educativa que hacen necesario que se proceda a la adopción, como medida cautelar, de la suspensión provisional de funciones, en base a la propuesta efectuada por la Dirección Provincial de Educación de Segovia, con base a la cual puede entenderse motivada 'en la alarma social que las posibles actuaciones pudieran provocar en el centro en el que presta servicios, y que afecten tanto a los alumnos del centro y sus familias, como a los profesionales que realizan su actividad docente en el mismo'; que dicho informe fue comunicado mediante entrega en mano el 5 de diciembre de 2019, por lo que no se ha producido indefensión a la recurrente ya que era conocedora de los hechos que habían determinado la incoación del expediente.

Doña Erica reproduce en apelación los motivos impugnatorios de su demanda alegando que la juzgadora a quo yerra al considerar que la medida preventiva de suspensión provisional ostentaba carácter urgente para justificar la falta de audiencia previa; que el Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 tan siquiera contiene una relación mínima de la infracción o infracciones imputadas, ni su calificación jurídica ni las circunstancias concurrentes; que aunque es cierto que ninguna disposición normativa impone la audiencia previa, sí se han producido reiterados pronunciamientos jurisprudenciales -que cita- acerca de la necesidad de garantizar dicho trámite al interesado en procedimientos como en el que nos encontramos, teniendo en cuenta que la medida de suspensión de funciones se adoptó en el mismo acto de acuerdo de inicio del procedimiento disciplinario sin previa audiencia y de forma inmediata, produciendo efectos desde el día 10 de diciembre de 2019, por lo que una cosa es que no se prevea expresamente dicho trámite y otra distinta que el mismo no deba ser respetado cuando no concurran razones de urgencia justificadas que conduzcan a prescindir de ello, tal y como sucede en este supuesto en concreto ya que, en contra de lo que se afirma en la sentencia de instancia, no se ha constatado de ninguna manera el carácter urgente y necesario de la medida -incoadas diligencias por el Ministerio Fiscal no se acordó dicha medida, y desconoce el supuesto informe emitido al respecto por la Dirección Provincial de Educación, el cual no obra en el expediente-; que, con cita del artículo 4.1 de la Ley 40/2015 , la adopción de la medida incurre en vicio de nulidad, conforme al artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , por prescindir del trámite de audiencia al interesado; que el acuerdo impugnado también vulnera el principio de proporcionalidad porque podría haberse adoptado una medida menos onerosa hasta tanto se sustanciara la tramitación del expediente disciplinario, habiendo citado en su recurso el traslado de centro únicamente como mero ejemplo, no siendo la adoptada en absoluto idónea, desconociéndose no obstante el objetivo que se pretendía alcanzar por falta de exposición de los motivos que llevaron a su adopción, y es innecesaria y excesiva por ser de mayor gravamen que cualquier otra que pudiera haberse adoptado en aras de la salvaguarda de los intereses generales en equilibrio con los intereses en conflicto, como es el respeto al derecho fundamental del artículo 23.3 de la Constitución Española ; que la juzgadora interpreta erróneamente que la motivación del acuerdo impugnado es conforme a Derecho, insistiendo en que no existe y que desconoce el supuesto informe previo de la Dirección Provincial, por lo que no es aplicable la doctrina sobre la motivación in aliunde o por remisión; que aun considerando que el informe al que refiere la juzgadora a quo es la solicitud-propuesta de la Dirección Provincial de Educación de Segovia, ni éste es un informe -pues solo se recoge la existencia de quejas de alumnos, padres y profesores en base a documentos que desconoce, ni constan en el expediente- ni fue extractado o adjuntado con el Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 por cuya virtud se le impuso la medida, propuesta que no conoció hasta que no le fue remitido el expediente en sede judicial; que aun considerando que el informe al que refiere la juzgadora a quo es el informe de 13 de febrero de 2020 dictado por el Servicio del Profesorado de Educación Pública, Adultos y Régimen Especial, sobre el recurso de reposición por ella interpuesto, en el cual se acompaña la solicitud-propuesta de la Dirección Provincial de Educación de Segovia, la Administración no puede subsanar la falta de motivación del Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 en un momento posterior al dictar éste y mucho menos en la tramitación de la resolución de un recurso administrativo y/o judicial; y que insiste en que el día 5 de diciembre los inspectores no le entregaron ningún informe, sino sólo el propio acuerdo de incoación y adopción de la medida del día anterior; y que, en definitiva, el acto impugnado consiste en la imposición de una medida provisional de suspensión de funciones sin respaldo motivacional alguno, como consecuencia de un juicio de culpabilidad anticipado ocasionándole un perjuicio, lo que vulnera los derechos fundamentales a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ) y a la permanencia en el cargo del funcionario público sin injerencias arbitrarias, amparado por el artículo 23.2 de la Constitución .

La Administración autonómica se opone a la apelación alegando en primer lugar la pérdida sobrevenida del objeto procesal al haberse dictado la resolución de 15 de junio de 2021 poniendo fin al expediente disciplinario con imposición de cinco sanciones con un total de nueve meses de suspensión de funciones; que la medida provisional se adoptó con una doble finalidad: evitar que la continuación en su puesto implicase una perturbación del servicio público, y garantizar la correcta instrucción del expediente en el cual se estaba depurando su eventual responsabilidad; que las alegaciones son en esencia reproducción de todos los argumentos de la demanda, sin someter a crítica la sentencia apelada; que sí existían (y existen, como lo demuestra la Resolución de 15 de junio de 2021) claras razones de urgencia y de necesidad para adoptar la medida provisional que se tomó; que siendo el objeto de la medida cautelar adoptada evitar, de un lado, que la continuidad en el servicio de la profesora perjudique el desarrollo del curso escolar a los alumnos (se investigaban actuaciones esenciales en docencia como: la falta de concreción de las materias a tratar en el curso; la forma de evaluación; la falta de coordinación con los criterios de evaluación y de organización metodológica del centro; la no resolución de dudas de los alumnos...), y por otro lado, que con su actitud reiterada pueda entorpecer o imposibilitar la instrucción del expediente, considera (con la Juzgadora a quo) que la única medida aplicable al caso y proporcionada en Derecho era la suspensión provisional de funciones, lo que de nuevo se confirma on la Resolución sancionadora de 15 de junio de 2021, sin que el órgano judicial pueda establecer discrecionalmente la medida provisional cuya adopción corresponde a la Administración; que la pretensión de falta de motivación se basa en una simple declaración que formuló la expedientada ante la Instructora del expediente, habiendo presentado la Administración tras diligencia final acordada por la juzgadora el recibí de la entrega del acuerdo de inicio del procedimiento y del informe; y que como sostiene la sentencia apelada, la resolución presenta una motivación suficiente y adecuada para desestimar la alegación de indefensión por falta de motivación, pues existe una motivación adecuada y suficiente a efectos de dar a conocer a la interesada los motivos de medida provisional adoptada, evitando así cualquier tipo de indefensión.

SEGUNDO.- Sobre la pérdida sobrevenida de objeto: no concurrencia.

Habida cuenta que el único objeto de impugnación en el presente procedimiento es la conformidad o no a Derecho del Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 en que se adoptó como medida preventiva la suspensión provisional de funciones de la recurrente por un periodo de seis meses, ninguna relevancia habría de tener la resolución que en un sentido u otro haya puesto fin al expediente disciplinario ya que el enjuiciamiento de dicha medida cautelar ha de efectuarse precisamente a la vista de las circunstancias y motivación concurrentes en ese momento, evitando así el denominado sesgo de visión retrospectiva (perspectiva ex post facto) referido al enjuiciamiento en función de los resultados, valorando indebidamente hechos o actos anteriores conociendo las consecuencias posteriores, aquí la resolución sancionadora.

TERCERO.- Sobre la indefensión por falta de audiencia previa a la adopción de la medida cautelar: no concurrencia. Desestimación del motivo.

El artículo 90 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, señala '4. Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto'.

Y el artículo 98 que '1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.

La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado.

2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.

En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.

3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.

Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión'.

El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), señala que '1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: ... d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56'.

El artículo 56 señala que '1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas·.

Y el artículo 64 que '1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.

Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.

2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:

a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.

d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.

e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.

f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados.

Finalmente, el artículo 33 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, dispone que '1. Iniciado el procedimiento, la Autoridad que acordó la incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.

2. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente en la resolución de incoación del expediente y durante la tramitación del procedimiento disciplinario, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 47 , 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado .

3. No se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios irreparables o impliquen violación de derechos amparados por las Leyes'.

De la anterior regulación se desprende, y las partes están conformes, en que no existe disposición expresa legal o reglamentaria que exija la audiencia del interesado con carácter previo a la adopción de la medida cautelar. Al entender de la Sala esta ausencia de previsión específica de audiencia previa impide en todo caso fundamentar la nulidad o anulabilidad del acuerdo de adopción de la medida cautelar en base a su no práctica por la Administración, y es que, como decimos, el artículo 24 CE no se ve afectado ya que el trámite de audiencia previa no está previsto cuando la medida cautelar se adopta en el acuerdo de iniciación del procedimiento disciplinario. De hecho, ni siquiera se contempla como trámite intermedio en el supuesto de que la medida cautelar su hubiese adoptado con carácter previo a la incoación y hasta que en este acuerdo se confirmen, modifiquen o levanten dichas medidas, ratificándolas o alzándolas, bastando con que tal pronunciamiento provisional sea susceptible 'del recurso queproceda' ex artículo 56.2 in fine (LPACAP), lo que aquí se efectuó indicando a la interesada la posibilidad de recurrir en reposición la suspensión de funciones, haciendo aquélla uso de dicha facultad e interponiendo contra la desestimación el presente recurso contencioso-administrativo.

Como dice la STSJ de Andalucía de 27 de noviembre de 2020 «el hecho de no haberse conferido ese trámite con carácter previo a la adopción de la medida cautelar para poder alegar y probar lo que al derecho del recurrente conviniera no infringe el derecho de defensa. Y es que por más que la audiencia previa constituya una garantía de defensa del interesado la adopción de la medida cautelar, en el caso de la suspensión, no se requiere la certeza (o contradicción) de los hechos atribuidos, sino un grado de verosimilitud suficiente respaldado por los datos que se ofrezcan; y tampoco es forzoso (ni a decir verdad se encuentra previsto) que se oiga con antelación al afectado, lo que retrasaría la suspensión».

En definitiva, y como señala la más reciente STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de septiembre de 2021 , cuyas consideraciones compartimos, «En contra de lo sostenido por la parte, las medidas cautelares de suspensión se pueden adoptar inaudita parte siempre que estén suficientemente motivadas y detalladas pues así lo permite el art. 64.2 e) de la Ley 39/2015 , y se garantice el derecho de la parte a formular alegaciones y presentar pruebas en el curso del expediente y tener acceso al mismo. En este caso se le informa al interesado de los recursos posibles frente a la medida cautelar, habiéndose hecho uso de ellos al recurrir en reposición el actor la medida que fue desestimada mediante resolución de fecha 8-7-2019- folios 25 a 36 del expediente administrativo- presentándose frente a la misma recurso contencioso administrativo. Los posibles perjuicios que se le pudiesen ocasionar por la adopción de la medida cautelar serían en todo caso reparables económicamente para el caso de prosperar su recurso contra la eventual sanción que se le pudiera imponer».

El motivo, pues, debe ser rechazado.

CUARTO.- Sobre la falta de motivación de la medida provisional: concurrencia. Estimación del motivo.

Desde el recurso de reposición la hoy apelante se viene quejando de que el Acuerdo de incoación del expediente en el que se adopta la medida cautelar de 4 de diciembre de 2019 no menciona ningún hecho en concreto, ni fechas, por lo que, sin perjuicio de la imposibilidad de defenderse, sostiene que no pueda considerarse motivada la gravedad de las actuaciones presuntamente cometidas ni la necesidad de salvaguarda del interés público en la prestación del servicio.

Aparte de acordar la incoación del expediente disciplinario, nombrar instructor y suspender al mismo tiempo la tramitación del procedimiento al comunicarse los hechos al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos, además, de infracción penal, en lo que ahora interesa el Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 literalmente dice lo siguiente: 'Esta Dirección General a través de la documentación enviada por la Dirección Provincial de Educación de Segovia, ha tenido conocimiento de que Dª Erica, funcionaria interina especialidad 'Latín' con destino en el momento de los hechos, curso 2019/2020, en el IES 'Mariano Quintanilla' (Segovia), impartiendo Apoyo al Área de Lengua y Ciencias Sociales, ha podido realizar actuaciones u omisiones, en el ejercicio de sus funciones, que pudieran ser contrarias al código de conducta de los empleados públicos y constituir alguna de las infracciones disciplinarias previstas en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León o previstas por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público'.

Y en la parte dispositiva se incluye la decisión de 'Adoptar como medida preventiva, la suspensión provisional de funciones por un periodo máximo de seis meses, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 90.4 y 98 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en base a la propuesta efectuada por la Dirección Provincial de Educación de Segovia, motivado en la gravedad de las actuaciones presuntamente cometidas y, por tanto, en la necesaria salvaguarda del interés público en la prestación del servicio'.

En definitiva, se trata claramente de una motivación in aliunde por remisión a lo que el Acuerdo denomina 'documentación enviada' y 'propuesta efectuada' desde la Dirección Provincial de Educación de Segovia, lo que la sentencia de instancia refiere en algún pasaje como informe o solicitud de la Jefatura de Estudios y Dirección del IES Mariano Quintanilla de Segovia fechada el 29 de octubre de 2019 (f. 21 y 22 del expediente), al que, al parecer, se acompañaban hasta seis documentos sobre quejas de padres, alumnos y profesores -no obrantes en el expediente-, concluyendo con la petición de apertura de expediente y que 'Dado el carácter violento de la profesora, sería conveniente apartarla de sus funciones mientras se instruye el expediente en el caso de que finalmente se incoe'.

Por otro lado, dicha solicitud firmada por el director del Centro no contiene una sola fecha respecto de las quejas que afirma recibidas, por lo que es imposible valorar la supuesta urgencia de la medida.

El Acuerdo se notificó al día siguiente 5 de diciembre de 2019 y el recurso de reposición se formuló el 7 de enero de 2020, iniciándose la medida el 10 de diciembre de 2019 y alzándose el 1 de junio de 2020 con efectos de 10 de junio por conclusión del plazo máximo de duración.

El procedimiento disciplinario se reanudó por Acuerdo de 3 de julio de 2020 tras dictarse auto de 17 de febrero de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Segovia -notificado a la Dirección General de Recursos Humanos denunciante en fecha 12 de marzo- decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por insuficiencia indiciaria y falta de pruebas de cargo que sustenten la acusación.

Consta en el expediente (f.11) que en fecha 19 de diciembre de 2019, con anterioridad a la formulación del recurso de reposición, la hoy apelante solicitó a la Consejería de Educación la remisión de copia de todos los documentos relacionados con la suspensión ya que en la notificación recibida no se le indicaba el motivo, sin resultado.

La posterior desestimación del recurso de reposición mediante el Acuerdo de 17 de junio de 2020 -objeto del presente recurso contencioso-, ante la queja de falta de motivación reproduce las consideraciones del Acuerdo recurrido, si bien añade que la diferenciación entre la fase instructora y sancionadora, que se encomienda a órganos distintos, pretende hacer efectivo el principio de imparcialidad y la máxima objetividad en la actuación disciplinaria de la Administración, por lo que pretender que el Acuerdo de incoación 'contenga hechos concretos, fechas y supuestas faltas, indica que -la interesada- no conoce el procedimiento legal al que está sometida, o de lo contrario, lo que pretende es que la separación impuesta legalmente entre la fase instructora y la sancionadora desaparezca'.

Así las cosas, el recurso ha de correr suerte estimatoria ya que:

a) El artículo 64.2 LPACAP concreta el contenido mínimo del acuerdo de incoación del expediente disciplinario en el que han de incluirse... 'b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción'. Es claro, a juicio de la Sala, que en el ámbito sancionador en el que nos encontramos no es asumible la motivación por remisión a otra documentación ya que el acuerdo de iniciación ha de ser en sí mismo literosuficiente en cuanto a las razones que justifican la adopción simultánea de la medida provisional, objeto único del presente recurso.

Tal y como se presenta el Acuerdo de 4 de diciembre de 2019 su motivación en cuanto a la medida provisional serviría para cualquier caso de cualquier funcionario, lo que no es admisible. De hecho, el Acuerdo de 17 de junio de 2020 que resuelve el recurso de reposición sigue sosteniendo -por referencia a la duplicidad de fases- la innecesariedad de consignar los hechos que motivan la adopción de la medida, lo que vulnera directamente el precepto indicado. Es más, el informe previo de la letrada de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación de 12 de junio de 2020 sobre la propuesta de resolución de la Dirección General de Recursos Humanos (archivo 7) en el fondo no pone sino de manifiesto, precisamente y sin perjuicio de la debida separación entre fase instructora y sancionadora, la necesidad de respetar el contenido del acuerdo de incoación según dispone el artículo 64.2 LPACAP.

b) Pero incluso aunque, en contra de las exigencias legales expuestas, admitiésemos la motivación por remisión, en este caso la interesada solicitó dicha documentación con carácter previo a la formulación del recurso, sin éxito. La Sala no comparte las apreciaciones al respecto de la sentencia de instancia tras la práctica de la diligencia final. Del acuse de recibo firmado por la interesada el 5 de diciembre no resulta en absoluto que se le entregase más documentación que el propio Acuerdo de 4 de diciembre -que es lo que se dice entregado-, y el Modelo F-14, sin mención alguna a la propuesta o solicitud del Centro educativo -y mucho menos a los seis documentos que parece acompañaban a ésta-de ahí que guarde total congruencia la manifestación de la interesada en su primera declaración de que desconocía los motivos de la incoación del expediente y, por extensión, de la suspensión provisional de funciones.

Desde luego, la lectura del Acuerdo de incoación, y del mismo Acuerdo de desestimación del recurso de reposición, impiden conocer qué hechos se imputaban a la interesada con virtualidad y gravedad bastante como para proceder a la suspensión provisional de funciones que, desde esta perspectiva, carece por completo de motivación, determinando su anulación ex artículo 48.1 LPACAP; la Sala insiste en que el artículo 35.1 d) LPACAP exige la motivación sucinta, con referencia a hechos y fundamentos de derecho, de los acuerdos de adopción de medidas provisionales, lo que aquí no acontece.

c) Ello, no obstante, además de la anulación de la medida provisional por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, que la Sala estima, medida a la que se limita el alcance del presente pronunciamiento, la apelante incorpora una pretensión genérica sobre el reconocimiento de 'las consecuencias económicas y los efectos administrativos inherentes que comporten' dicha anulación. Esta pretensión genérica debe desestimarse habida cuenta que tales consecuencias dependen de la resolución definitiva, confirmando o revocando la sanción, del procedimiento disciplinario.

QUINTO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio que establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, revocando igualmente la condena a la recurrente en las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por doña Erica contra la sentencia de 10 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento abreviado núm. 156/20 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Valladolid , que se revoca y, en su lugar, anulamos la resolución de fecha 17 de junio de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó el recurso de reposición confirmando la medida preventiva de suspensión provisional de funciones adoptada en el expediente disciplinario abierto a la demandante por Acuerdo de 4 de diciembre de 2019, medida que también se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, desestimando el resto de las pretensiones formuladas, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en el Tribunal de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 y 3 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.