Sentencia Administrativo Nº 458/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 20/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 20 de 2.006

Dimanante del recurso nº 178/05 del J. C.A. 1 Tarragona

Parte apelante: D. Rosendo

Parte apelada: Ayuntamiento de Maspujols

SENTENCIA Nº 458

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil siete.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de D. Rosendo , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Bordell Sarró, contra el Ayuntamiento de Maspujols, representado, en su calidad de parte apelada, por el letrado Sr. Torrent i Ribert, y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Tarragona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 178, de fecha 7 de noviembre de 2.005 , desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2.006, habiéndose suspendido el plazo para dictar sentencia al objeto de practicar determinada diligencia de prueba para mejor proveer. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Denuncia el Ayuntamiento apelado la confusión y falta de claridad del escrito de apelación, en el que no se ataca directamente la sentencia de instancia, introduciéndose cuestiones nuevas, argumento que hay que rechazar de entrada.

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como un procedimiento en el que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Al tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio, el formalismo propio del recurso de apelación viene nítidamente reflejado en el artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, cuando establece los requisitos que necesariamente ha de reunir el escrito de interposición, teniendo indicado la jurisprudencia que el recurso de apelación supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia que constituye su objeto, mediante la precisión de las infracciones que en ella puedan haberse cometido a juicio de la parte recurrente, con indicación concreta de la norma o normas en que aquel se base, sin que sea posible tan siquiera, para entender que se cometen las infracciones que se denuncien, con la hipotética y simple remisión a los escritos de alegaciones presentados en la instancia o con la mera cita apodíctica de los preceptos que se entiendan infringidos, en cuanto que lo que se impugna por medio del recurso de que se trata es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquélla se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, pues el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que sobre el mismo se pronunció, es decir, la depuración de un resultado procesal anteriormente ya obtenido.

En el caso concreto se presentó un escrito de apelación farragoso y manifiestamente mejorable, tanto en su aspecto material como de fondo, pero que no por ello deja de contener una necesaria crítica de la sentencia, como cuando alude en su apartado III a su "motivación omisiva", lo que determina que el resto de sus argumentos se hallen en relación con el contenido de aquélla, por más que parezcan reproducir meramente los en su momento expuestos en la demanda, limitándose a señalar una serie de incumplimientos normativos cuyo alcance jurídico, en términos nulidad-anulabilidad, resultan a sus efectos intrascendentes, sin perjuicio de lo que en definitiva haya de resolverse.

SEGUNDO. Entrando en el fondo del asunto baste señalar, en cuanto a la incompetencia del arquitecto técnico redactor del proyecto que, si bien no obra expresa satisfacción extraprocesal sobre el particular, sí se ha dictado un Decreto municipal de 18 de marzo de 2.005 declarando la necesidad de que el proyecto de obras sea firmado por un ingeniero industrial o de caminos, canales y puertos, o por arquitecto, y en todo caso visado por el colegio, y requiriendo al titular de la licencia para que en un mes aporte dicho proyecto firmado por tal profesional, para que pueda convalidarse retroactivamente la licencia concedida, en los términos del artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común , lo que hace devenir la cuestión igualmente intrascendente a efectos de esta apelación.

TERCERO. En lo tocante a la concreta licencia municipal objeto del recurso contencioso- administrativo, se oponen frente a ella dos clases de argumentos, de carácter estrictamente urbanísticos los unos, y directamente relacionados con la normativa de aplicación a las carreteras los otros, al hallarse la finca objeto de la licencia próxima a determinada carretera.

Comenzando por estos últimos, como sin oposición de las partes se indica en la sentencia de instancia, el recurrente acompañó a su demanda un documento número 7, representativo de una comunicación de la Dirección General de Carreteras que califica el terreno de que se trata dentro de la zona de protección de la carretera T-704, como por demás ha ratificado en esta alzada el perito que ha intervenido contradictoriamente para mejor proveer. Y, aunque este no se haya pronunciado sobre el particular, de la lectura íntegra de aquel documento se desprende que se trata, además, de un tramo urbano (no de una travesía). A cuyo tenor es aplicable la exigencia del informe al que se refiere el artículo 37.2 de la Ley autonómica 7/1993, de 30 de septiembre , de Carreteras, donde se dispone que, si bien corresponde a los Ayuntamientos el otorgar las autorizaciones de usos y obras en las zonas de servidumbre y afectación en los tramos urbanos y travesías, cuando se trate de tramos urbanos que no tengan la condición de travesía, como el del caso, se solicitará previamente informe de la Dirección General de Carreteras.

Informe cuya emisión no puede carecer sin más de interés para los organismos competentes en materia de carreteras, atendida la amplia problemática que afecta a las zonas de protección y servidumbre de las mismas, ni su omisión puede ser pasada por alto acudiendo exclusivamente a las normas urbanísticas, como hace la sentencia de instancia, ni a la remisión efectuada por el párrafo primero del mismo artículo, que no por el segundo, a las obras del 25.1 , es decir, a las realizadas directamente en la zona de dominio público, zona no afectada en el caso por las obras de que se trata.

CUARTO. Lo anterior sería suficiente para, cuando menos, ordenar la retroacción del expediente tramitado al momento en que se omitió el trámite de solicitud de tal informe de los organismos de carreteras competentes, pero tal medida deviene innecesaria desde el momento en que en el otorgamiento de la licencia se observa, además, una vulneración de la normativa urbanística derivada de la no aceptación por esta Sala de la versión municipal, acogida en la sentencia de instancia y avalada por los diversos peritos que han intervenido en este proceso, a cuyo tenor la edificación litigiosa presentaría fachada a dos calles, cada una de las cuales determinaría su propia profundidad edificable, la calle Iglesia por su cota superior y el paseo Lluis Corsini (carretera) por la inferior, pues, como es de ver con meridiana claridad en el plano aportado como documento anexo número 1 por el perito que finalmente intervino para mejor proveer, las fachadas de la edificación, grafiadas en él en rojo, dan una a la calle Iglesia, por la que tiene su acceso, y la otra no directamente a la carretera o paseo Lluis Corsini, como se pretende, sino a una servidumbre que se ha grafiado en mismo plano en amarillo, servidumbre existente entre tal carretera y la finca litigiosa, separando así físicamente la una de la otra, perfectamente identificable en las fotografías anexas al dictamen.

De tal forma que la edificación litigiosa no presenta fachada a dos calles, por más que asomándose a sus ventanas posteriores pueda eventualmente verse la carretera o paseo Lluis Corsini, lo que en forma alguna supone que presente fachada a ella, a la que no tiene salida directa ni indirecta, pues lo único que hay allí es una rampa propiedad y usufructo del apelante, es decir, la indicada servidumbre separadora de carretera. Así que la edificación litigiosa únicamente presenta fachada a la calle Iglesia, única con la que linda directamente, única por la que tiene acceso y, por lo tanto, única que determina los parámetros edificatorios correspondientes y, muy particularmente, la profundidad edificable, parámetros que no pueden ser así determinados y establecidos sobre la base de la falsa consideración de que la finca presenta fachada a las dos calles, y sin perjuicio de que, en su caso, hayan de mantenerse o no las alineaciones posteriores de la edificación actualmente consolidadas.

Y, siendo ello así, resulta evidente la anulabilidad de la licencia otorgada, al haberlo sido en consideración a unos parámetros edificatorios que parten de presupuestos inadecuados, en los términos vistos, procediendo, por ello, la estimación de la apelación, así como la notificación de esta sentencia, atendido su alcance, al beneficiario de la licencia, pese a que obra en su momento emplazado a folio 17 del expediente administrativo y no compareció en autos.

QUINTO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena en costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Rosendo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Tarragona de fecha 7 de noviembre de 2.005, sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto, ESTIMANDO, en su lugar, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Maspujols de 25 de mayo de 2.004, concediendo a D. Guillermo licencia municipal de obras, resolución que ANULAMOS y dejamos sin efecto jurídico, ordenando la demolición de las obras efectuadas a su amparo y la restauración de la realidad física de la edificación a su anterior estado. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y personalmente al titular de la licencia, D. Guillermo , con domicilio en Maspujols (Tarragona), calle Iglesia, 22-24, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.