Sentencia Administrativo Nº 458/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 84/2008, el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Montañas de Soria S.L. contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de SOTILLO DEL RINCON (SORIA) de fecha 31 de mayo del año 2006;

Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Sotillo del Rincón representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde y como parte apelante la Entidad Mercantil Montañas de Burgos, S.L. representada por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Soria en el procedimiento ordinario núm. 140/2006 se dictó sentencia de diez de marzo de dos mil ocho con el siguiente fallo:

"PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Montañas de Soria, S.L. frente a la resolución reseñada en el encabezamiento; que se anula por ser contraria a Derecho y declarando la obligación de la Administración demandada de admitir a trámite la solicitud inicial de expediente de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho de la resolución concediendo la licencia de obras de fecha 26 de febrero del 2001, y siguiendo el procedimiento adecuado hasta la resolución final que procede fundada en Derecho; y desestimando las demás pretensiones del suplico de la demanda en lo relativo a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se anule la sentencia apelada y en su virtud se resuelva conforme al suplico de la demanda.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien lo evacuo mediante escrito de fecha 6 de junio de 2008 en el sentido de oponerse al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo y por ello la confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas preceptivas por la temeridad expuesta en el cuerpo de ese escrito.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 13 de junio de 2008, se dicto providencia de fecha 27 de junio de 2008 teniendo por parte en el recurso de apelación, como parte apelante a la Entidad Mercantil Montañas de Burgos, S.L. representada por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán y como parte apelada el Ayuntamiento de Sotillo del Rincón representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde.

Y no habiendo lugar al recibimiento a prueba de la presente apelación, contra dicha providencia se interpuso recurso de suplica que fue resuelto por medio de Auto de fecha treinta y uno de julio de 2008 y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día dieciocho de septiembre de dos mil ocho que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil ocho dictada en el procedimiento ordinario núm. 140/2006 , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ahora apelante, contra la resolución de 31 de mayo de dos mil seis, la cual se anulaba por ser contraria a Derecho y se declaraba la obligación de la Administración demandada de admitir a trámite la solicitud inicial de expediente de revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho de la resolución concediendo la licencia de obras de fecha 26 de febrero del 2001, y siguiendo el procedimiento adecuado, hasta la resolución final que procediera fundada en Derecho.

Frente a dicha sentencia apelada se alza ahora la parte actora invocando que dado lo que constituye el objeto del presente recurso y puesto que el Juzgador de instancia considera que la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992 conforme a la doctrina legal del Tribunal Supremo, no puede ser otra, que verificar la legalidad del acto recurrido, pero no entrar a conocer del fondo del asunto de la revisión, ni sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de la licencia y que no concurren las circunstancias de temeridad o mala fe para la imposición de las costas, pero frente a ello, el recurso de apelación se centra en dos motivos, la procedencia de entrar a conocer del fondo del asunto, por tratarse de una cuestión de orden público, ya que frente a lo indicado en la resolución impugnada y el criterio del juzgador de instancia y la sentencia citada por el mismo, existe otra línea jurisprudencial donde el Tribunal Supremo ha seguido un criterio distinto, con apoyo en los principios fundamentales de la tutela judicial efectiva y la economía procesal, como la sentencia de 5 de mayo de 2005 o las de 22 y 29 de enero de 1994 y la más reciente de 17 de noviembre de 2006, por todo lo cual procede entrar a conocer sobre el fondo del recurso y sobre los argumentos invocados por esta parte, en el planteamiento del recurso, acerca de los motivos de nulidad del acto de concesión de licencia de obras de parcelación y urbanización, cuales son por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, ya que conforme resulta de la Orden de la Consejería de 15 de septiembre de 2003, el órgano competente para la autorización dentro de los espacios naturales de la totalidad de los usos constructivos en suelo rústico ennumerados en el artículo 23.2 de la Ley 5/1999 , es el Consejero de Fomento, por ello aun cuando el órgano competente para la concesión de la licencia sea el Alcalde, en este caso al tratarse de una autorización de uso (parcelación y urbanización), afectado por la delimitación del Espacio Natural, la competencia corresponde al Consejero de Fomento.

Que se ha dictado la resolución concediendo la licencia de parcelación y urbanización, omitiendo el trámite esencial previsto en el artículo 23.1 de la Ley 5/1999 , ni el previsto en el artículo 99 y 104 de la misma Ley , ya que a la vista del desarrollo de los hechos y de haberse seguido el procedimiento legalmente previsto para la concesión de la licencia, habría intervenido la Administración autonómica y ello habría impedido el devenir de los acontecimientos.

Que frente al argumento del Ayuntamiento de que se trataba de usos permitidos en suelo rústico y por tanto bastaba con informe preceptivo y previo a la aprobación de las NNSS, sin ser necesaria la autorización, se precisa que se trata de una parcelación y urbanización en suelo rústico que se encuentra prohibida en suelo rústico por la legislación urbanística, por lo que no estamos ante usos permitidos, ya que aún cuando la licencia se ajustará a las NNSS y a sus modificaciones, la misma sigue contraviniendo la normativa urbanística que prohíbe las parcelaciones en suelo rústico y sería por ello preceptivo la autorización de la Administración autonómica.

Que también es nula la licencia por contener una infracción urbanística grave y manifiesta, al estar las parcelaciones urbanísticas prohibidas en suelo rústico, conforme a la normativa urbanística y además la licencia crea un núcleo de población en suelo rústico, como precisa la Orden de 15 de septiembre de 2003, habiendo tenido ocasión el TS de pronunciarse en un supuesto al respecto, en la sentencia de 16 de octubre de 1997 .

Y finalmente estamos ante un acto administrativo nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible, tratándose de una imposibilidad de carácter material ya que la urbanización resulta inservible y su coste inútil, resultando acreditado que la apelante ha dado cumplimiento a la licencia, habiendo ejecutado íntegramente las obras de parcelación y de urbanización, pese a que en las mismas no se puede edificar.

Por lo que en suma se están invocando vicios determinantes de nulidad de pleno derecho y por ello debemos defender la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad o no del acto del que se pide su revisión.

También sobre el fondo de la cuestión, se invoca que dados los vicios determinantes de nulidad de pleno derecho del acto administrativo del concesión de licencia municipal de obras de parcelación y urbanización, que se han referido anteriormente y con relación a la indemnización de daños y perjuicios, como efecto de la anulación se producen unas consecuencias reguladas en la normativa urbanística regional, tal y como establece el artículo 361.6 RUCYL .

Por lo que de todo lo actuado resulta que concurre en el presente supuesto todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ejercitada, ya que se han acreditado todos los presupuestos de la responsabilidad que se indican en el escrito de apelación y los daños y perjuicios consisten en los gastos soportados como consecuencia de la parcelación y urbanización ejecutada y que se relacionan en el referido escrito, siendo daños y perjuicios reales, ciertos, efectivos y concretos ya producidos, sin que pueda argumentarse, como se hace de contrario, la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, ya que dada la normativa y jurisprudencia aplicable, en el presente caso el plazo para el ejercicio de la acción vendría determinado por la fecha de declaración de nulidad de la licencia, no de la concesión de la misma.

No puede argumentarse tampoco la prescripción de la acción de revisión por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de cuatro años previsto en el artículo 119 de la Ley 5/1999 , ya que nos hallamos ante una infracción urbanística imprescriptible y por que además es doctrina jurisprudencial consolidada que no existe limite temporal del plazo para acordar la revisión de las licencias nulas de pleno derecho.

Sin que tampoco se pueda argumentar como se hace de contrario que no proceda la revisión por ser contraria a la buena fe y a la equidad, ya que lo que evidencia la actitud del Ayuntamiento es la falta de equidad y mala fe, por cuanto tratándose de una infracción urbanística imprescriptible, no se encuentra justificada la inactividad, habida cuenta la Orden de 15 de septiembre de 2003, que recuerda la obligación del Ayuntamiento de restablecer la legalidad urbanística.

Por ello y dado que las licencia son actos reglados y cuya validez se resuelve conforme a las Normas de Planeamiento aplicables, la licencia se presume valida desde su otorgamiento, hasta que se comprueba que es un acto viciado por cuanto discrepa del ordenamiento jurídico vigente, lo que ocurre en este caso con dicha Orden que pone de manifiesto que la licencia de parcelación y urbanización constituye una infracción urbanística manifiesta y grave, por lo que a partir de ese momento debe de procederse a la revisión de oficio, y la efectividad del principio de tutela judicial efectiva, exige el pronunciamiento sobre el fondo.

Finalmente se precisan las circunstancias que comportan la imposición de costas, ya que en base a lo que establece la LJ en su artículo 139 y los propios pronunciamientos de la sentencia que ofrecen datos que permiten calificar de temeraria la conducta de la Administración demandada, lo que es causa para la imposición de costas, tal y como precisa la sentencia del TS de 7 de julio de 2004 , temeridad que se justifica, en el presente caso, en una postura administrativa y procesal que carece de justificación legal y su único pretensión es dilatar el procedimiento.

Siendo otro argumento en pro de la imposición de costas, el de la perdida de la finalidad del recurso, argumento que se recoge en las sentencias que se citan y en la doctrina jurisprudencial consolidada, por la que procede la imposición de costas en los casos de actitudes administrativas de carácter abusivas o indefendibles que obligan a los administrados a acudir a la jurisdicción, como las sentencias del TSJ de Cantabria de 22 de junio de 2001 o del TSJ de Canarias de 16 de mayo de 1997 , por lo que en este caso procede la imposición de costas, ya que la misma resulta por la temeridad de las partes y no por la estimación o no de sus pretensiones, por lo que el hecho de que en el presente caso se estimara parcialmente el recurso, no es obstáculo para la imposición de costas, terminando por solicitar que se resuelva conforme el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Frente a ello, por el Ayuntamiento demandado, se rebaten los argumentos impugnatorios, solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, en la consideración de que como la propia apelante reconoce existe una doctrina jurisprudencial imperante y conforme al criterio de la sentencia de instancia, como la sentencia del TS de 7 de mayo de 1992 , contraria a entrar a conocer del fondo del recurso, ya que además de la documentación aportada y de la prueba denegada en parte, no existe posibilidad de resolver adecuadamente sobre la nulidad de la licencia y menos sobre la responsabilidad patrimonial, existiendo una desviación procesal entre la formulación de la demanda, dado el acto recurrido, ya que el no era la concesión de la licencia, sino la denegación de la revisión de la misma y porque el principio de legalidad exige en los casos de la revisión de oficio, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo.

Y tampoco procede entrar a conocer del fondo del recurso, por cuanto la concesión de la licencia no es un acto nulo de pleno derecho, ya que no concurre la causa de nulidad invocada relativa a que se ha dictado por órgano incompetente, ya que el Alcalde es competente a tenor de lo establecido en el artículo 21.1 q) de la Ley 7/85 , y porque además tratándose de la Comisión de Gobierno, también sería competente si esta presente el Alcalde, tal y como se reconoce por la jurisprudencia que se cita en el escrito de oposición a la apelación.

Sin que tampoco se haya prescindido del procedimiento legalmente previsto, puesto que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 5/1999 , ya que lo que se discute es que no se había obtenido autorización de usos de la Consejería de Fomento para urbanizar y parcelar, siendo preceptivo, pero la realidad es que conforme las Normas Subsidiarias de Planeamiento en vigor debidamente informadas, en su planimetría se prevé una especie de suelo rústico de tolerancia residencial donde se encuentra ubicada la parcela y donde conforme su regulación, no resulta aplicable la Ley de Espacios Naturales, siendo obvio que estamos ante un uso permitido en suelo rústico, respecto a los cuales no es preciso autorización, por lo que no se ha incumplido ningún trámite.

Habiéndose cumplido escrupulosamente con las NNSS y sus modificaciones y determinaciones, sin que por el tamaño de las parcelas y su proximidad al casco urbano sea posible la constitución de un núcleo de población independiente, sin que haya por tanto existido infracción grave o muy grave de la legislación urbanística, pero aún admitiéndose la misma a efectos dialécticos, esta hubiera prescrito a los cuatro años de su otorgamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 119.2 y 121 de la Ley 5/199 y el artículo 351 del Reglamento aprobado por el D 22/2004 .

Concurriendo razones contrarias a la equidad y mala fe que hacen imposible el ejercicio de la acción, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/1992 y lo indicado en el artículo 119.2 de la Ley 5/1999 , la revisión solo es posible siempre que la misma se ejercite dentro de los plazos establecidos, por lo que en el presente caso, habida cuenta lo que se recoge en el escrito de oposición a la apelación y las circunstancias concurrentes, que impiden el ejercicio valido de la acción revisora.

Inexistencia de responsabilidad patrimonial, ya que existe también cosa juzgada material y formal dada la sentencia dictada en el recurso 235/04 , pero además y reseñados todos los requisitos que deben de concurrir legalmente para que prospera la acción de responsabilidad patrimonial, en el presente caso se indica que estamos ante un daño inexistente, ya que las licencias no han sido anuladas y además han sido vendidas mediante subasta las parcelas en el procedimiento ejecutivo 361/03, y que tampoco cabe apreciar daño a favor de la empresa Anayol S.L. en base a una Orden de la Consejería que ha sido consentida y en todo caso la Administración responsable sería la autonómica, no el Ayuntamiento que concedió licencia conforme a sus NNSS, sin que concurra tampoco el requisito del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ni nexo causal entre el daño y el funcionamiento del servicio, en base a la jurisprudencia que se invoca, señalando además que la acción de responsabilidad patrimonial ha prescrito, siendo desmesurada la cuantía de la indemnización solicitada y carente de cualquier apoyatura legal.

Por último y con respecto a la condena en costas, se precisa que dicha pretensión debe correr la misma suerte desestimatoria, por cuanto la resolución del Ayuntamiento tiene su apoyo en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 , ya que no se sustentaba en ninguna de las causas de nulidad del artículo 62 y por que el ejercicio de la acción de revisión, era contrario a la equidad y buena fe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 .

Porque además en el proceso contencioso no es condición suficiente para la imposición de costas que se haya vencido, siendo preciso la apreciación de temeridad o mala fe, debidamente motivadas, sin que tampoco concurra este requisito, ya que el informe del Letrado, en el que se apoya dicha temeridad, era voluntario y no vinculante, no existiendo doctrina jurisprudencial, ni claro texto legal contrario a la inadmisión de una petición de revisión y sin que exista reiteración que hubiera sido resuelta desfavorablemente por sentencia, por todo lo cual se solicita la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y sentadas así las distintas posturas procesales de ambas partes, hemos de indicar, en primer lugar, que como resulta de la sentencia apelada, la misma estima parcialmente el recurso al considerar, como se recoge textualmente en ella, que:

"Centrándonos ahora en la cuestión de fondo conviene aclarar que ésta se reduce a dilucidar si es no o no conforme con la normativa aplicable la decisión del Ayuntamiento de Sotillo del Rincón (Soria) de no admitir a trámite la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo concesión de licencia de parcelación de fecha 26 de febrero del 2001; y en base a que tal revisión seria contraria a la buena fe y a la equidad (articulo 106 de la L.R.J.-P.A.C. de 1992 ). Porque la revisión de oficio del articulo 102 de la citada ley , conforme a la doctrina legal de Tribunal Supremo no puede ser otra que verificar la legalidad del acto recurrido, pero en modo alguno entrar a conocer del fondo del asunto de la revisión (sobre si la licencia de construcción es o no nula), ni sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de su concesión.

A este respecto afirma la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 1992 ; "que los recursos contenciosos- administrativos deducidos contra la inactividad de la Administración frente a un pronunciamiento revisorio de oficio o de denegación expresa sin seguir el procedimiento establecido en el 102 de la L.R.J.-P.A.C., ha de entenderse que lo procedente en tal recurso deducido contra tales resoluciones no es examinar la validez del acto o la nulidad radical (cuestión de fondo) sino " el que la Administración sometiese la petición o acción al procedimiento formal revisorio que dice el precepto, recabando el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad autónoma, resolviendo en consecuencia."

Frente a ello la parte apelante, aún reconociendo la existencia de jurisprudencia que ampara tal criterio, invoca otra que igualmente permite entrar a conocer del fondo de la pretensión de nulidad articulada y hemos de indicar que así es, ya que a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS, como la sentencia de 1-3-2004, dictada en el recurso 8613/1998 , de la que fue Ponente Don Ramón Rodríguez Arribas, y en la que se indica que:

"Ciertamente la doctrina sentada en las Sentencias de 7 de mayo de 1992, dictada por la Sala Especial de Revisión del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la de 2 de octubre del mismo año de la Sala Tercera, parecen abonar el referido criterio, de obligar a la incoación del procedimiento, pero como recuerda la Sentencia de 6 de abril de 2001 , solo puede seguirse si no se tienen en cuenta las dos cautelas establecidas en dicha Sentencia, la primera dirigida a los Tribunales y la segunda -que es la que ahora importa- a la Administración.

La primera cautela recoge que la solución que antes indicamos no es aplicable a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de la Jurisdicción contenciosa, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples, en los que alguna sentencia, como la de 16 de noviembre de 1974 , superó la ausencia de trámites -entre ellos el informe del Consejo de Estado- para decidir sobre el fondo.

Y la segunda consiste en que si la Administración apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado, una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Consejo Consultivo en un órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción, y no del Gobierno y de la Administración.

Este último es el criterio seguido después por esta Sala, en que lo que se ha exigido es la suficiente motivación de la denegación de la solicitud de abrir el procedimiento de revisión de oficio, tanto en el caso del art. 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , como en caso de aplicación de la Ley General Tributaria" .

Y en el mismo sentido la sentencias más recientes de 18 de diciembre de 2007, dictada en el recurso de casación 9826/2003, de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Valverde o la de 8 de abril de 2008, del mismo Ponente, dictada en el recurso de casación 711/2004 , donde expresamente se pronuncia el Tribunal Supremo a favor de no limitarse a declarar la nulidad del acuerdo de inadmisión, siendo correcto entrar a resolver el fondo del asunto, así expresamente esta última sentencia precisa en su Fundamento de Derecho Undécimo que:

"Esto es, nos corresponde ahora responder al interrogante de si la sentencia debió limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, o si declarada ésta, ha resultado correcta su decisión de resolver el fondo del asunto como solicitaba el recurrente. Y en tal sentido hemos de adelantar que, desde nuestro punto de vista, así debió proceder, por lo que la actuación de la Sala de instancia hemos de considerarla ajustada al Ordenamiento jurídico; dicho de otra forma, la sentencia no debió limitarse a anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido ---en el supuesto de autos--- con corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio.

La solución contraria es la que ---como regla general--- viene siendo confirmada por la jurisprudencia desde la conocida STS de revisión de 7 de marzo de 1.992 . Sin embargo, ese proceder es ajustado a derecho ---insistimos en esta perspectiva--- con carácter general, pero puede ser perfectamente distinto cuando concurran las circunstancias precisas para apartarse de él, como ocurre en el presente supuesto.

Ya hemos expuesto ---en el apartado anterior de este mismo Fundamento Jurídico--- como, de conformidad con la sentencia de instancia, la Administración municipal carecía de razones para inadmitir como hizo, la pretensión de revisión. De ningún modo el motivo alegado estaba ausente de causa en la que basarse, de modo que, como hemos expresado, el Ayuntamiento de Viveiro, debió de iniciar y concluir el procedimiento de revisión. La conocida y recurrente decisión de retroacción de actuaciones que pudiera haber sido dispuesta por la sentencia hubiera conculcado de modo flagrante los principios de economía procesal, y, sobre todo, el constitucionalmente reconocido de tutela judicial efectiva, puesto que hubiera obligado a una nueva tramitación de la revisión con la dilación que ello comporta, y a un posterior nuevo proceso. De modo que esa solución que podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales, no puede aceptarse si en el supuesto concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada. Varias razones nos mueven a ello:

a) En primer término la plena existencia de defensa procesal por parte de los intervinientes en el litigio, pues, como ya hemos expuesto, basta con la lectura de los escritos de demandas, contestaciones y conclusiones de las partes para comprobar como ---en la realidad--- el debate se ha mantenido sobre la cuestión de fondo, y solo instrumentalmente sobre la anterior cuestión relativa a la inadmisión de la solicitud de revisión. Esto es, que en modo alguno puede plantearse la ausencia de indefensión, ni siquiera alegada."

Y con dichos precedentes jurisprudenciales, en el presente caso resulta que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia no puede ser admitida y que se debe de entrar a examinar si concurre o no la causa de nulidad invocada, ya que pese a lo que afirma el Ayuntamiento apelado y como cabe apreciar de la simple lectura de los escritos de demanda y contestación y de la presente apelación, las partes han tenido oportunidad de discutir sobre la concurrencia o de las causas de nulidad y se cuenta además con suficientes elementos de juicio para enjuiciar la validez de la referida licencia, ya que no cabe hacer un gran esfuerzo para concluir que la misma era nula de pleno derecho, puesto que no se trata de que la licencia se haya dictado por órgano manifiestamente incompetente o que se hubiera dictado prescindiendo del procedimiento legalmente previsto, sino que indudablemente estábamos ante un suelo no urbanizable y teniendo por objeto la licencia la parcelación y urbanización para viviendas unifamiliares, se trataba de un acto que se encuentra prohibido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104.3 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, al indicar que no se podrán conceder licencias de segregación, división o parcelación que tengan por objeto manifiesto o implícito una parcelación urbanística , según se define en el art. 24.2 :

Lo que ratifica el Reglamento de la Ley de Urbanismo aprobado por el Decreto 22/2004 de 29 de enero cuando en su artículo 311 , cuando señala respecto a las limitaciones específicas a la parcelación urbanística, en su número 2 que conforme al art. 53 , en suelo rústico están prohibidas las parcelaciones urbanísticas, salvo cuando resulten de la aplicación de la legislación sectorial o de los instrumentos de ordenación del territorio y planeamiento urbanístico aplicables.

Y en el presente caso a la vista de la Orden de 15 de septiembre de 2003 que obra al folio 18 del expediente administrativo, en su Fundamento de Derecho Tercero consta que se había procedido a parcelar un terreno incumpliendo las determinaciones de la Ley de Urbanismo en sus artículos 15 y 24 que resultaban de aplicación por imperativo de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera apartados e) y f), y a la vista igualmente del propio Proyecto en el que se incluía un informe urbanístico discrepante, que obra al folio 87 de la ampliación del expediente administrativo y del que luego hablaremos, y del que resultaba igualmente que la licencia no cumplía tampoco con las determinaciones de las Normas Urbanísticas Municipales, por lo que es claro, de todo ello, que la licencia era nula de pleno derecho por infracción de la normativa urbanística, por lo que es evidente que los motivos invocados por el Ayuntamiento para denegar la revisión, cuales eran razones de equidad y buena fe, no pueden apreciarse, ya que como ha declarado el Tribunal Supremo, respecto a las limitaciones a la facultad de revisión establecidas en el artículo 106 de la Ley 30/1992 , que además lo serían para no revisar el acto, no para inadmitir la tramitación de la revisión, que en el presente caso sí era procedente, así en la sentencia de la Sala 3ª, sec. 7ª, de 27-12-2006 , de la que ha sido Ponente Don Nicolás Maurandi Guillén, y en la que se precisa que:

"Esto aconseja que la revisión de oficio, por sí sola, no pueda ser considerada constitutiva del quebrantamiento de una confianza indebidamente despertada y, a causa de ello, incursa en el límite de la buena fe que figura en el artículo 106 de la Ley 30/1992. Esa revisión de oficio es una previsión normativa y su ejercicio por parte de la Administración, consiguientemente, no puede considerarse como algo necesariamente desleal."

Pero es que además en el presente caso nos encontramos con una específica previsión normativa, cual es, lo establecido en el artículo 119 de la Ley de Urbanismo que impone en su numero 2 que el Ayuntamiento deberá disponer la revisión de oficio de las licencias urbanísticas y órdenes de ejecución cuyo contenido constituya una infracción urbanística grave o muy grave, dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 121 , conforme al procedimiento previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo.

E igualmente en el Reglamento en su artículo 361.5 al precisar que sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Ayuntamiento debe disponer, conforme a lo previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo, la revisión de oficio de las licencias urbanísticas que haya otorgado y de las órdenes de ejecución que haya dictado, cuando su contenido constituya una infracción urbanística muy grave o grave. Una vez anulada la licencia urbanística u orden de ejecución, el órgano municipal competente debe proceder según lo dispuesto en el apartado anterior.

Por lo que no se pueden alegar razones de equidad o buena fe para no revisar el acto de concesión de licencia, criterio que viene avalado por la sentencia del TSJ Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23-6-2004 , de la que ha sido Ponente Don Ramçon Sastre Legido, y en la que se indica que:

"Llegados a este punto, procede asimismo estimar el recurso de apelación así como el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Velloso Mata en la representación que ostenta contra los referidos Acuerdos del Ayuntamiento de Valladolid de 7 de julio y 6 de octubre, ambos de 2000, y de 16 de febrero de 2001, de concesión de licencias de obras y anularse dichos Acuerdos, al haberse constatado la infracción urbanística grave de esas obras por lo antes expuesto, toda vez que la anulación de esas licencias era imperativa para el Ayuntamiento, a tenor del art. 119.2 de la citada Ley de Urbanismo de Castilla y León , como antes se ha dicho, por lo que al no haberse adoptado por él puede llevarse a cabo en el proceso sin necesidad de una nueva remisión a la Administración para que lleve a cabo esa anulación, imperativa como se ha dicho, teniendo también en cuenta que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción, y que los titulares de esas licencias han comparecido en el proceso, habiendo formulado las alegaciones que han considerado procedentes en defensa de sus derechos."

Y lo mismo cabe concluir aquí, ya que tampoco cabe apreciar obstáculo alguno para la pretensión de declaración de nulidad la prescripción, primero porque el plazo para acordar la revisión de las licencias nulas de pleno derecho no tiene limite temporal y segundo aunque atendiéramos al plazo de prescripción de la infracción grave, tampoco se habría producido, ya que no se habría de computar desde la concesión de la licencia, sino desde la terminación de las obras ilegales de parcelación, fecha ésta que no consta, siendo este el criterio de la sentencia del TS de 5 de julio de 2006 , de la que fue Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate.

Por todo ello resulta que no existe impedimento legal alguno para la declaración de nulidad postulada, al encontrarnos ante una licencia que incurría en infracción de la normativa urbanística aplicable y sin que concurrieran ninguno de los impedimentos legales para proceder a dicha revisión.

CUARTO.- Dicho lo cual resulta procedente examinar el tema de la indemnización solicitada por la Entidad recurrente, consecuencia de la citada anulación y así si bien es cierto que conforme establece el artículo 361. 6 del Reglamento de la Ley de Urbanismo, la indemnización por los daños y perjuicios causados por la anulación de una licencia urbanística u orden de ejecución se determina conforme a la legislación sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y que por tanto es consecuencia de dicha anulación, también hemos de indicar que como el propio Tribunal Supremo precisaba en la sentencia de 26 de junio de 1990 , para determinar la posible responsabilidad, ha de valorarse la conducta del interesado dentro del procedimiento de concesión de licencia, lo que ratifica el propio artículo 361 , en su último párrafo, cuando precisa que en ningún caso ha lugar a indemnización por los daños y perjuicios causados por la revisión de una licencia urbanística u orden de ejecución si ha existido dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

Y en el presente caso es evidente a la vista del propio Proyecto que motivo el otorgamiento de licencia de obras, que la Entidad actora era conocedora de la ilegalidad del proyecto, por cuanto en el propio Proyecto y en su visado se incluía el Informe urbanístico discrepante, donde se hacía constar expresamente que el proyecto incumplía las determinaciones de las Normas Urbanísticas Municipales y de la Ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castillo y León, por lo que la ahora apelante tenía ya conocimiento, desde ese momento, de las referidas circunstancias, por lo que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 16-6-2008 , de la que ha sido Ponente Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco, en su Fundamento de Derecho Cuarto:

"Llegado a este punto se ha de precisar que, en esa tarea de resolver el fondo del debate suscitado en la instancia, hemos de abstenernos de toda apreciación sobre la aplicación del artículo 240 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , pues, en virtud del auto de 19 de enero de 2006 , tal cuestión quedó fuera de discusión es esta sede. De otro modo, y por un cauce espurio, reviviríamos un motivo de casación rechazado a limine.

Dicho precepto, cuyo inciso final reproduce la última frase del artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (BOE de 16 y 17 de junio de 1976 ), a su vez reiterado en el artículo 44, apartado 2, de la Ley 6/1998 y en el 30 , letra d), de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (BOE de 29 de mayo ), concreta para el ámbito urbanístico el principio general de responsabilidad de las Administraciones públicas, que, proclamado en el artículo 106, apartado 2 , de la Constitución, desarrollan los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre).

No podía ser de otra forma, porque la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, ya que, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada, llegándose incluso a la demolición de lo realizado. Por consiguiente, resulta claro que en tales tesituras el administrado sufre una lesión patrimonial consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración (sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de enero de 1987, apelación 274/85, f.j.2 ).

Ahora bien, haciéndose eco de un principio jurisprudencial firmemente asentado, que excluye la responsabilidad patrimonial de las organizaciones públicas cuando el daño sea imputable a la conducta del propio perjudicado, la citada normativa sectorial (también el artículo 39 del Reglamento de Disciplina Urbanística , aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (BOE de 18 de septiembre )) niega el derecho a ser indemnizado al administrado que, con su conducta dolosa, gravemente culposa o negligente, contribuye al resultado lesivo.

Por consiguiente, el punto de arranque del análisis en el caso debatido radica en la idea de que la responsabilidad del Ayuntamiento de Cadrete queda excluida si se aprecia que D. Pedro Francisco, administrador solidario de "P.", actuó de semejante forma, contribuyendo a su propio daño y al de la empresa que administraba. Debemos, pues, limitarnos a averiguar si, como se sostiene en la sentencia recurrida, conocía la ilegalidad de la actuación que promovió, habiendo resultado decisiva su intervención."

Y termina la sentencia precisando que:

"No puede ser de otra forma porque, en casos semejantes, hemos apuntado que merece el calificativo de tal el comportamiento de quien solicita una licencia sabedor de que no concurrían los presupuestos normativamente exigibles para su concesión (sentencia de 20 de enero de 2005, casación 4644/01, f.j.5 ) o el de quien no apura la comprobación de que el proyecto presentado es respetuoso con el ordenamiento vigente (sentencia de 9 de abril de 2007, casación 149/03, f.j.5 ).

Esta conclusión no se ve enervada por la circunstancia de que el Ayuntamiento haya podido aprobar el proyecto de urbanización y otorgar la licencia de parcelación consciente de su ilegalidad, pues, mediando negligencia grave en el comportamiento del perjudicado, la exclusión de responsabilidad se produce con independencia de ese componente subjetivo de la decisión municipal. La comunidad, en este caso local, no debe responder de los daños sufridos por un ciudadano que colabora decisivamente a su producción."

Y en el presente caso es patente que concurren los mismos presupuestos y circunstancias que en dicho precedente jurisprudencial y que pese a que se declara la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sotillo del Rincón de 26 de febrero de 2001, por el que se otorgaba licencia de parcelación y urbanización de la finca Los Servales, no ha lugar a conceder indemnización alguna por cuanto en este caso ya con el Visado del Proyecto se era perfectamente conocedor de las infracciones que en el mismo se incurría, con independencia de que fuese posteriormente concedida la licencia, por lo que la conclusión no puede ser otra que la estimación parcial del recurso, ya que solo procede declarar la nulidad de la licencia de obras, pero sin que proceda estimar la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda.

QUINTO.- Resta examinar las alegaciones del apelante relativas a la procedencia de la imposición de costas, y es cierto que en materia de costas el Tribunal Supremo ha indicado ya en la sentencia de 23 de mayo de 2000 , de la que fue Ponente D. Nicolás Maurandi Guillén, que

"El criterio determinante de la imposición de costas, según lo dispuesto en el tan repetido art. 131 , es la apreciación de una conducta procesal de mala fe o temeridad.

- 2) Lo que exige ese concepto indeterminado de temeridad procesal, tal y como declaró la Sentencia de 15 de diciembre de 1997 de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo , es que el juzgador lo llene suficientemente de contenido, aportando junto a su motivación elementos objetivos que sean expresión de que la parte a condenar actuó con temeridad.

- 3) La sentencia aquí recurrida, no solo justifica la imposición de las costas procesales, mediante la declaración de que el Ayuntamiento demandado incurrió en temeridad al provocar un proceso innecesario, sino que da cuenta de la conducta de la que deriva esa innecesariedad del proceso que se considera como determinante de la temeridad apreciada. Como tal conducta consigna el proceder seguido por el Ayuntamiento de abonar el principal reclamado solo después de iniciarse el proceso, y con posterioridad a la contestación de la demanda.

- 4) Esa conducta procesal del Ayuntamiento revela que su inicial oposición a la pretensión careció de consistencia, y, por lo mismo, no permite considerar desacertada la calificación de temeridad que le atribuyó la sentencia combatida para, con base en lo establecido en el art. 131 de que se viene hablando, hacer la imposición de costas permitida por dicho precepto."

Y también el mismo TS en la sentencia más reciente de 11-5-2004 , de la que ha sido Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, en la que se señala que:

"OCTAVO.- El criterio subjetivo o de las condiciones en la imposición de las costas consagrado en el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, aplicable a este proceso por razones temporales, comporta que el Juzgado o Tribunal impondrá las costas a aquella parte que, además de resultar vencida en el proceso en virtud de haber sido sustancialmente desestimadas sus pretensiones, integra con su actuación alguno de los estándares que la ley prefigura como reveladores de haber acudido injustificadamente al proceso, de haber actuado indebidamente en éste o de haberlo utilizado de manera abusiva.

Este criterio impone la necesidad de ponderar las circunstancias del proceso y las que constituyen sus antecedentes. Esta necesidad, junto con el carácter extraordinario que la condena en costas comporta, exige que la resolución condenatoria se produzca con una suficiente motivación específica acerca de las razones que han llevado al Tribunal a apreciar aquellas circunstancias, salvo que las mismas puedan considerarse de carácter manifiesto o puedan deducirse directamente de la propia motivación de la sentencia en relación con la desestimación del recurso. Si así no ocurre, no bastará con la remisión al contenido del precepto, pues con ello se impedirá conocer las circunstancias en virtud de las cuales se ha apreciado la existencia de temeridad o de mala fe."

NOVENO.- En el caso examinado, desde el punto de vista de la exigencia de motivación, el único razonamiento que se contiene en la sentencia en relación con la imposición de costas radica en que la Administración ha dado lugar innecesariamente a la interposición del recurso, pero falta toda argumentación en relación con la causa concreta en que se funda dicha apreciación que permita sostener la existencia de temeridad en la actuación de aquélla.

Desde el punto de vista del fondo del asunto, la complejidad del procedimiento administrativo seguido, con diversas alternativas ante la Administración colegial y la autonómica, los diversos recursos interpuestos en vía administrativa y jurisdiccional y los extensos razonamientos de la sentencia para fundar sus conclusiones revelan que la cuestión no podía ser considerada en modo alguno como suficientemente evidente para que la defensa de una u otra posición ante los Tribunales pudiera ser calificada de temeraria."

Y en el presente caso, habida cuenta los argumentos jurídicos de la presente sentencia, no cabe apreciar circunstancia de la que quepa apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la Administración, ya que del resultado final al que se llega en esta sentencia no permite advertir en la oposición de la parte demandada una conducta procesal de clara temeridad o mala fe.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el numero 84/2008 interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón en nombre y representación de la Entidad Mercantil Montañas de Soria S.L. contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Montañas de Soria S.L. contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de SOTILLO DEL RINCON (SORIA) de fecha 31 de mayo del año 2006; .

Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia de instancia y en su lugar se declara que procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Montañas de Soria S.L. contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de SOTILLO DEL RINCON (SORIA) de fecha 31 de mayo del año 2006, declarando que la misma no es conforme a derecho, procediendo en su lugar a declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sotillo del Rincón de 26 de febrero de 2001 por el que se otorgaba licencia de parcelación y urbanización de la finca Los Servales, no habiendo lugar a conceder indemnización alguna como consecuencia de dicha nulidad.

Y ello sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, por las devengadas, ni en la primera instancia, ni en la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.