Sentencia Administrativo Nº 458/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 702/2007 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 702/2007

Parte actora: Bruno

Parte demandada: MINISTERIO DE DEFENSA

SENTENCIA nº 458/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Bruno , actuando en calidad de funcionario público en su propia representación y defensa; contra la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación de la petición para que la felicitación que el demandante había obtenido se incluye en su Hoja de Servicio y no en el apartado de Datos Biográficos.

La resolución administrativa se fundamenta en lo dispuesto en la Orden Ministerial 130/2005, de 22 de julio, que regula las felicitaciones al militar profesional de las Fuerzas Armadas, donde se distinguen las felicitacones que deben constar en la Hoja de Servicios o en Datos Biográficos. Se expres que la felicitación está condicionada a un juicio de oportunidad, pues la autoridad competente, quien autorizará caso de considerarlo conveniente su inclusióne n la Hoja de Servicios, e incluso en expresa como motivo de desestimación que con ello "se pretende preservar la igualdad de oportunidade y equidad y evitar los agravios comparativos."

En la demanda se alega el derecho del interesado para que la felicitación que recibió, en los términos que se hacen constar en la demanda y en el expediente administrativo, conste en la Hoja de Servicios y no en Datos Biográficos; se añade que la denegación es arbitraria, sin tener en cuenta las circunstancias que concurren; se alega también la vulneración del principio de igualdad.

El Sr. Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, alega que la inclusión de la felicitación en la Hoja de Servicios, sólo será procedente si la autoriza la autoridad competente "caso de considerarlo conveniente", lo que constituye una potestad discrecional.

Según se hace constar en certificación del Ministerio de Defensa de 9 de mayo de 2007, que el Jefe de la Operación de la Fuerza Multinacional Sur-Este no indicó que la felicitación fuese anotada en la Hoja de Servicios, así como que el personal que formaba parte del contingente, fue recompensado a propuesta del Jefe del Contingente, así como del Jefe del personal español que formaba parte del CG, no estando en ninguna de dichas propuestas el demandante.

SEGUNDO.- De una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda,como en el escrito de contestación a la misma, en atención a la resolución adminsitrativa impugnada, se llega a la conclusión de que en modo puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo 3 de enero y 26 de marzo de 1996 , el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la solución más adecuada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 3 de julio de 1995 señala que dicha potestad discrecional para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o con alejamiento de los intereses generales a que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones.

Es obvio que a la vista de la normativa aplicable, la autoridad competente dispone de una potestad discrecional para valorar la concurrencia de determinadas circunstancias que le permitan decidir, como ocurre en el presente caos,que la felicitación se incluya en la Hoja de Servicios o en Documentos Biográficos.

En el presente caso y atención a las circunstancias concurrentes, militar profesional destinado en Bosnia- Herzegovina,que es felicitado por un mando de nacionalidad extranjera, se decide por la autoridad competente que para evitar agravios comparativos dicha felicitación conste en el apartado de Datos Biográficos.

No existe con tal decisión vulneración alguna del principio de igualdad, porque no se ha aportado elemento comparativo alguno en este proceso, ni tampoco se convencido a este Tribunal que la decisión, en sí misma considerada, sea arbitraria o constitutiva de desviación de poder.

Por lo tanto, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 DE MAYO DE 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.