Sentencia Administrativo Nº 458/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 419/2010 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 419/2010

SENTENCIA Nº 458/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

MAGISTRADOS:

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos trece.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 419/2010, interpuesto por PINTURAS HEMPEL, S.A., representada por el Procurador DON ANTONIO MARÍA ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado DON LLUÍS SAURA LLUVIÀ, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra el AYUNTAMIENTO DE POLINYÀ, representado por la Procuradora DOÑA FRANCISCA BORDELL SARRO y dirigido por el Letrado DON FRANCESC TUBIO BARRANCO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado el 23 de junio de 2010 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, por el que se aprueba definitivamente el 'Pla especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà'.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad del Plan Especial impugnado, así como la nulidad del PGOU de Polinyà, en la concreta determinación de clasificar como suelos urbanos los terrenos de la UA 5, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26.1 y 27.2 de la LJCA . Subsidiariamente, se declare la disconformidad a derecho del Plan Especial.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la inadmisibilidad parcial del recurso y su desestimación y lo mismo pidió la codemandada.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 5 de mayo de 2013.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 23 de junio de 2010 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, por el que se aprueba definitivamente el 'Pla especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà'.

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Nulidad del PGOU de Polinyà, impugnado indirectamente, en su determinación de clasificar los terrenos de la UA 5 como suelo urbano; 2. El Plan Especial sustituye al Plan General en su función de instrumento de ordenación integral de la UA; 3. La disminución significativa y sin justificación del sistema de espacios libres que separa la industria de Pinturas Hempel de los viviendas de nueva creación no se ajusta a derecho; 4. Insuficiencia del estudio económico financiero.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 26 de la LJCA , además de la impugnación directa de las disposiciones generales, también es admisible la de los actos y disposiciones generales que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho y la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

En el escrito de interposición del recurso no se contiene indicación de que en el recurso formulado contra el Plan Especial de las UA 5.1a y 5.2a se quiera también impugnar indirectamente el Plan General, pero como la impugnación indirecta de una disposición general es un motivo de impugnación que se hace valer en el recurso contencioso administrativo, no cabe apreciar desviación procesal por el hecho de que en vía administrativa no se hubiera hecho mención del mismo, ni el artículo 45 de la LJCA , en cuanto dispone que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne, exige que en el escrito de interposición del recurso se contenga referencia de las disposiciones generales que se impugnan indirectamente.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 hace tratamiento de la cuestión planteada por la Administración demandada y la codemandada, referida a la impugnación indirecta de un instrumento de planeamiento urbanístico con ocasión del recurso directo contra otro plan, manifestándose en los siguientes términos: 'c) Que es cierto que tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) dichos planteamientos se han flexibilizado, mas sin llegar a alterar la esencia del recurso indirecto que examinamos, que solo resulta posible en supuestos de impugnación directa de actos de aplicación, o ---como novedad--- en el ámbito de planeamiento, cuando la impugnación directa que se realiza es de un instrumento de desarrollo de un planeamiento general'. A su vez, en la sentencia del mismo Alto Tribunal, a la que remite, de fecha 25 de septiembre de 2009 , se añade: 'Por otro lado, ... se aduce que tratándose de una relación entre dos planes de urbanismo y no entre un plan y un acto administrativo, no resulta de aplicación el mecanismo de la impugnación indirecta. Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a 'actos que se produzcan en aplicación' (apartado 1) y a 'actos de aplicación' (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es 'aplicado' y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa ---plan parcial--- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango ---normas subsidiarias--- a cuyo amparo se dicta el plan parcial y, en tal medida ha de ser anulada. La solución contraria que postula la parte recurrente conduce a perpetuar y consolidar situaciones de ilegalidad, al tiempo que impide que se observe la debida coherencia entre normas jerárquicamente ordenadas, como corresponde a todo sistema normativo, que se pretende salvaguardar mediante este mecanismo de impugnación'.

Procede, pues, rechazar la inadmisibilidad parcial del recurso propuesta por la Administración demandada y la codemandada.

TERCERO.- La disposición general impugnada indirectamente es el Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002.

Según se hace constar en la certificación expedida el 13 de febrero de 2012 por el Lletrat del Servei de Coordinació Jurídica i Recursos de la Direcció General d`Ordenació del Territori i Urbanisme, la documentación remitida por el Ayuntamiento de Polinyà para la aprobación definitiva de ese Plan General tuvo entrada el 1 de marzo de 1999.

Luego, conforme a lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , en cuanto dispone que 'los proyectos de planeamiento general y de delimitación de suelo urbano o de sus revisiones que estén en tramitación en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley deben adaptar a las determinaciones de ésta, si aún no ha sido entregado el expediente completo al órgano competente para acordar su aprobación definitiva', en la resolución de la cuestión litigiosa planteada respecto del citado Plan General, referida a la clasificación del suelo de la UA 5, deberá estarse a las determinaciones del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC).

Según dispone su artículo 115, 'constituirán el suelo urbano: a) Los terrenos a los que el Plan de forma expresa incluye en esta clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine. b) Los que en ejecución del Plan lleguen a disponer de los mismos elementos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior'.

Es sabido, y así lo tiene reiterado el Tribunal Supremo, que la clasificación de unos terrenos como suelo urbano exige no simplemente que los mismos cuenten con los servicios urbanísticos determinados en la legislación urbanística, artículo 115 del TRLUC, sino, además, que tales servicios tengan la calidad de idoneidad y adecuación indispensable o mínima para ser considerados como tales, con virtualidad para ser clasificado como suelo urbano, siendo preciso también que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de servicios que puedan servir con suficiencia a los terrenos ( STS 8 de noviembre de 2004 , con remisión a otras, de 14 de abril y 23 de noviembre de 1993, 14 de junio, 2 y 28 de noviembre de 1994, 21 de julio de 1997, 11 de marzo, 26 de mayo y 21 de julio de 1997). Como precisa la sentencia del Alto Tribunal citado de 2 de abril de 2002 , entre otras, 'la jurisprudencia no sólo considera necesarias legalmente las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica..., sino que precisa que las mismas han de poseer las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana'.

Con los resultados obtenidos con la prueba pericial forense queda acreditado que en la totalidad del ámbito de la UA 5 no existen todos los servicios urbanísticos básicos, ni tampoco los existentes lo son en forma adecuada y suficiente, y la superficie total de los terrenos que podrían considerarse consolidados por la edificación es inferior a las dos terceras partes de la superficie del ámbito. En el escrito de aclaraciones al informe pericial se precisa que los servicios urbanísticos que aporta la carretera de Sentmenat en el linde oeste y la calle dels Alps parcialmente en el linde sur, no garantizan a toda la superficie los servicios urbanísticos básicos por falta de consolidación de la red viaria, paseo de Sanllehy sin urbanizar en este tramo y viales este-oeste no trazados, o la inexistencia de red de saneamiento y abastecimiento de agua suficiente para todo el ámbito.

Procede, pues, estimar este motivo de impugnación y declarar la nulidad de la clasificación por el PGOU de Polinyà del suelo de la UA como urbano y su consideración como tal en el Plan Especial impugnado.

CUARTO.- La parte actora defiende la notoria insuficiencia del estudio económico financiero por no hace referencia a la vialidad económica de la promoción ni a los gastos derivados del cese de las industrias de la UA5 y el derribo de las naves industriales incompatibles con el planeamiento, pues según el artículo 97 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU), se ha de evaluar la implantación de los servicios, la ejecución de las obras de urbanización, los costes de las indemnizaciones y, en fin, la rentabilidad y sostenibilidad del sector.

Ni el artículo 67.4 del TRLU ni el artículo 94.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, al regular la documentación de los planes especiales recogen indicación expresa sobre ese documento, pero en todo caso, siendo que deben contener la documentación escrita y gráfica adecuada a su naturaleza y finalidad, es de ver la necesidad del mismo.

La sentencia número 2/2009 dictada el 13 de enero de 2009 por la Sección de casación de esta Sala de lo contencioso administrativo , en su fundamento de derecho tercero recoge la siguiente conclusión respecto del estudio económico financiero: 'Podría , pues, concluirse que la sentencia en casación recurrida y las sentencias invocadas como de contraste vienen , en su conjunto, a integrar todo un cuerpo de doctrina de esta Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña en esta materia. Corpus doctrinal que podría resumirse en una constante de exigibilidad, graduada según el tipo y características del instrumento de planeamiento que se trata, de la existencia del Estudio Económico Financiero como documentación inexcusable del mismo'. En el mismo sentido se expresan las sentencias de la misma Sección número 1/2009, de 13 de enero de 2009 , 13/2008, de 19 de diciembre de 2008 .

Dado que el fin pretendido con ese documento es la evaluación económica de la actuación que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen ( STS 13 de octubre de 1999 ), es de ver que el apartado D de la Memoria del Plan Especial versa sobre el 'estudi económic i financier', y en su primer apartado de recogen los costes de las obras de urbanización y en el segundo la repercusión de los costes de urbanización, información que resulta suficiente para el fin pretendido con el establecimiento del estudio económico financiero y cuyo contenido no se ha visto desvirtuado por prueba en contrario.

QUINTO.- El artículo 194 del PGOU de Polinyà, titulado 'Unitats d'actuació UA.5 (1a)/UA.5 (2a)' dispone: '1. Ambdues unitats comprenen les noves àrees de creixement residencial que el Pla preveu al nord-est del centre urbà actual, ocupant terrenys erms o amb indústries obsolets en la major part. El Pla projecta una estructura viària bàsica que prolonga alguns carrers perimètrics: Indústria, Passeig Sanllehy, etc., i estableix, sobretot, una via d'unió entre la nova zona residencial i la rotonda nord d'accés al centre i al sector B. Les illes edificables es separen de les àrees veïnes on roman l'ús industrial, per franges verdes públiques de separació. Les Unitats d'actuació creen, al seu si, noves àrees per a equipaments i espais lliures públics. Per complir un dels objectius d'aquest Pla, es consideren aquests Unitats d'actuació la ubicació més adient per impulsar habitatges amb utilitat social, les quals representaran una part del conjunt projectat. La separació de les dues Unitats d'actuació té l'objectiu de facilitar la viabilitat del seu desenvolupament, fraccionant els àmbits de transformació en base a la consolidació de les instal - lacions existents. 2. Cada Unitat d'actuació haurà de: a) Redactar un Pla especial del conjunt de les dues unitats que ordeni la totalitat de l'àmbit i desenvolupi la vialitat interior i les illes edificables segons les tipologies que s'adoptin, situant la posició de l'edificació en aquelles. El Pla especial podrà modificar o reajustar les dues unitats d'actuació previstes. Si transcorreguts dos anys de l'aprovació definitiva d'aquest Pla general no s'hagués tramitat el Pla especial, l'Ajuntament podrà redactar-lo d'ofici. b) (...)'.

El rasgo característico de los Planes Especiales, la singularidad de su objetivo de regular en profundidad alguno aspecto concreto de los múltiples que componen la ordenación urbanística, determina que las relaciones entre los Planes Especiales y los Planes Generales no pueden transcurrir por los rígidos cauces del principio de jerarquía normativa, pudiendo introducir modificaciones respecto a la ordenación establecida en el Planeamiento General, cuando ello sea preciso para la consecución de los fines específicos que les son propios, siempre y cuando respeten la estructura orgánica de ordenación del territorio y las determinaciones generales de orden fundamental configuradas en el Plan General ( STS de 17 de junio de 1992 , con remisión a la doctrina fijada en la sentencia de 21 de marzo de 1984 ).

En el extremo 4 del informe pericial forense se contiene el análisis comparativo de la ordenación dispuesta en el PGOU y en el Plan Especial impugnado, resaltando las siguientes modificaciones introducidas por el planeamiento derivado: en cuanto a los viales, se añade el trazado de un nuevo vial y el vial del norte del ámbito se desplaza hacia arriba, dejando una franja de separación con el otro ámbito de 4.5 m; en espacios libres, se redistribuye el sistema de espacios libres, planeándolo como esponjamiento interior entre zonas donde se ubican las edificaciones, reduciendo la franja verde que separaba el ámbito residencial de nueva creación del ámbito industrial; los equipamientos ubicados por el PGOU en sur del ámbito el Plan Especial los divide en tres áreas.

Ninguna de esas determinaciones alcanza a sistema general alguno, que según el artículo 34 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU), son los que configuran la estructura general del territorio y determinan el desarrollo urbano, no encontrándose pues obstáculo por su establecimiento por el Plan Especial.

SEXTO.- La reducción por el Plan Especial del sistema de espacios libres previsto en el PGOU en la zona norte, que separa el ámbito residencial de nueva creación del ámbito industrial, la parte actora la califica como irracional, por no guardar coherencia lógica con la realidad de los hechos, pues colinda con la industria de la recurrente, afectada por el nivel alto de accidentes graves de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio y el Real Decreto 948/2005, de 29 de julio, que modifica el anterior y lo adapta a la última modificación europea, la Directiva Seveso III.

Según el certificado del Subdirector General de Seguridad Industrial de la Secretaria d`Industria i Empresa del Departament d`Innovació, Universitat i Empresa (documento 10 de la demanda), Pinturas Hempel 'està afecta en nivell alt per la legislació vigent en matèria d`accidents greus per la presència de substàncies perilloses pel medi ambient i té una franja de seguretat de 150 m perimetral d`acord amb la instrucció 8/2007 SIE que regula els creixements urbans als voltants del establiments AG'.

En el ramo de prueba de la parte actora obra la resolución dictada el 6 de septiembre de 2011 por el Conseller de Territori i Sostenibilitat, por la que se otorga a la empresa recurrente autorización ambiental para la actividad de fabricación de pinturas y barnices.

Sobre la delimitación de la franja perimetral de seguridad de los terrenos ocupados por Pinturas Hempel, S.A. versan los extremos 5 y 6 del informe pericial forense. En el último citado se recogen las consideraciones sobre la ordenación de los espacios verdes colindantes a los terrenos ocupados por esa industria, atendiendo a la 'guia de criteris per la planificació del territori en l`entorn dels establiments industrials afectats per la legislació d`accidents greus', en el que se concluye que esa franja de 150 metros no debería tener ni siquiera la consideración de parque o jardín para uso público sino que debería ser un espacio de protección.

El Plan Especial impugnado en su ordenación no se encuentra vinculado por las licencias o autorizaciones ambientales de que disponga o hubiera dispuesto la sociedad anónima aquí recurrente, ni tampoco por la afectación de la industria por la legislación vigente en materia de accidentes graves. Pero, lo que no puede obviar es el examen de la ordenación urbanística de los ámbitos limítrofes con el que regula. El uso industrial dispuesto en el planeamiento general para otros suelos, entre ellos los ocupados por Pinturas Hempel, S.A, no parece que haya sido valorado suficientemente por el Plan Especial impugnado en su ordenación del uso residencial, previsto sin ninguna zona de tránsito entre uno y otro uso, sin que la indicación de que el suelo calificado como industrial se encuentra ocupado por industrias obsoletas en su mayor parte, resulte justificación adecuada para ello.

Procede, pues, estimar el recurso para declarar la nulidad de la clasificación por el Plan General de Ordenación Urbana de Polinyà, aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002, del suelo de la UA 5 como suelo urbano, y su consideración como tal por el 'Pla Especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà', y declarar la nulidad del citado Plan Especial.

La Administración demandada deberá acreditar ante este Tribunal dentro del plazo de cinco meses, a contar desde la firmeza de esta sentencia, la aprobación de la nueva ordenación del suelo de la UA.5 de Polinyà.

SÉPTIMO. - Siendo que en el caso de autos se presentaban serias dudas de hecho o de derecho en cuanto a la conformidad a derecho del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Rechazar la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración demandada y la codemandada.

Segundo. Estimar el recurso interpuesto por Pinturas Hempel, S.A. para declarar la nulidad de la clasificación por el Plan General de Ordenación Urbana de Polinyà, aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002, del suelo de la UA 5 como suelo urbano, y su consideración como tal por el 'Pla Especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà', y declarar también la nulidad del citado Plan Especial.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

La Administración demandada deberá acreditar ante este Tribunal dentro del plazo de cinco meses, a contar desde la firmeza de esta sentencia, la aprobación de la nueva ordenación del suelo de la UA.5 de Polinyà.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, a preparar ante esta Sala dentro del plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia. En su caso, también podrá interponerse recurso de casación para la unificación de la doctrina, estatal o autonómico, según proceda, a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días, también contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.