Sentencia Administrativo Nº 458/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00458/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 142/2014

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 434/2012

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

SENTENCIA Nº 458

En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 434/2012 y nº de rollo de apelación de esta Sala 142/2014. Actúa como parte apelante D. Adrian representado por el Procurador Sr. D. José Castro Rabadán y defendido por el Letrado Sr. Gaspar Guaita y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 2 de noviembre de 2012, por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales.

La sentencia número 138/2014 de 24 de abril de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente y confirma el acto impugnado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 138/2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

' QUE DEBODESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Adrian contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 2 de noviembre de 2012, en la que se denegó al recurrente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, confirmándola en todos sus extremos y declarándola ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la parte actora'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso el Abogado del Estado que solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO:No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de septiembre de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los fundamentos segundo y tercero de la sentencia apelada.

El recurrente y apelante D. Adrian , de nacionalidad colombiana y pasaporte nº NUM000 , solicitó el 21 de agosto de 2012 a la Delegación de Gobierno en Palma permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. Dicha solicitud fue denegada al constarle al recurrente tres antecedentes penales, en virtud de la sentencia penal dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma el 6 de septiembre de 2006 por delito de violencia doméstica imponiéndosele la pena de 2 años de privación de derecho de tenencia y porte de armas, 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima; por la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial Sección 2ª de Valencia, el 14 de noviembre de 2007 por delito de tráfico de sustancias para la fabricación de drogas imponiéndosele la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y 100.000 euros de multa y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa; y por último la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Palma el 13 de enero de 2009 por un delito de violencia doméstica y de género a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 4 años de prohibición de aproximación o comunicación con la víctima y familiares.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la parte alega que es padre de una hija de nacionalidad española en edad escolar y que sufraga los gastos de alimentos de aquella, así como que los antecedentes penales han de considerarse cancelados. Alega en su favor el artículo 39 de la CE y el derecho a la protección a la familia.

Se opuso la defensa de la Abogacía del Estado que alegó a favor del acto impugnado.

El Juzgado desestimó el recurso y confirmó el acto impugnado. Considera que al tratarse de un permiso de residencia inicial, que no renovación, a la fecha de la solicitud dichos antecedentes no estaban cancelados de forma que la existencia de aquellos, determinaba la imposibilidad de poder acceder al permiso de residencia. Todo ello sin perjuicio de que una vez cancelados pueda volver a solicitar dicho permiso. Y precisamente la condición de ser inicial el permiso de residencia solicitado impide que los antecedentes penales sean valorables, pues es requisito sine qua non para la concesión inicial, la inexistencia de aquellos lo que no ocurría en el supuesto de autos.

Disconforme con la sentencia, apela el recurrente, recuerda que ya tuvo en su día un permiso de trabajo y residencia, e insiste en que es padre de una menor de nacionalidad española y que cumple con sus deberes paternofiliales de forma que en casos de arraigo familiar, no es aplicable para la concesión del permiso de residencia inicial el requisito de la inexistencia de antecedentes penales, como ocurre en otros casos de arraigo. Y para el caso de desestimarse ese argumento, tener en cuenta que los antecedentes penales están cancelados, y que le es aplicable al recurrente lo dispuesto en el RD 240/2007 si bien admite que la petición no se hizo al amparo de esa normativa, sino de la LO 4/2000, pero que esa ley orgánica le es aplicable de forma subsidiaria en aquellas cuestiones que le fueran más favorables. De forma que solicita la revocación de la sentencia y la concesión del permiso de residencia y trabajo solicitados.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO:La petición planteada en su día por el recurrente el 21 de agosto de 2012 ante la Delegación de Gobierno se hizo al amparo de la LO 4/2000 demandando un permiso de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en tanto que acompañó a la petición planteada una fotocopia del DNI de su hija menor de edad Delfina nacida en Palma el NUM001 de 2005 fruto de la convivencia more uxorio del recurrente con Dña. Hortensia .

El objeto de discusión de la apelación se centra en si para la concesión inicial de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, y en concreto, en los supuestos de arraigo familiar del apartado 3º del artículo 124 del Reglamento de Extranjería , constituye un requisito ineludible la inexistencia de antecedentes penales, o, en su caso, la cancelación de estos.

Ciertamente el artículo 31 de la LO 4/2000 distingue los supuestos de concesión inicial de permiso de residencia y trabajo del artículo 31-4 que se remite a la regulación establecido en el capítulo III del título II artículos 36 y siguientes, de aquellos otros supuestos de solicitud de residencia temporal por situación de arraigo y circunstancias excepcionales y razones humanitarias o de colaboración con la justicia, en los que en su apartado 3º del artículo 31 se dice ' La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.'Nótese que esa distinción se reproduce también en el Reglamento aprobado por RD 557/2011 en donde la regulación de la residencia temporal se contempla en el Titulo IV, integrado por varios capítulos, que recogen los distintos permisos de residencia temporal que podríamos denominar de carácter ordinario, mientras que en el Título V denominado 'Residencia temporal por circunstancias excepcionales' e integrado por cuatro capítulos, se regulan los permisos de residencia que detalla el apartado 3º del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, el arraigo, las circunstancias humanitarias, colaboración con la justicia y otras circunstancias excepcionales como las víctimas de violencia de género y de tratas de seres humanos. En estos concretos casos regulados en el Título V, los requisitos para la concesión de estos permisos son los que contemple el RD 557/2011 en los artículos 123 a 146. Y no lo son los requisitos genéricos del artículo 31-5 de la LO 4/2000 que establece la inexistencia de antecedentes penales y artículo 64 del RD 557/2011 , requisitos referidos a los exigibles para la solicitud de un permiso de residencia y trabajo con presentación de visado, o dicho de otra forma, de carácter ordinario, estableciéndose pues una clara diferencia entre esos permisos de residencia y trabajo, de los permisos de residencia de carácter excepcional, regulados en el Título V del RD 557/2011.

Esto es así porque el ordenamiento ha querido diferenciar los supuestos de carácter excepcional de los ordinarios, y dentro de los primeros, también establece unas diferencias y matizaciones. Así vemos que en los supuestos de arraigo laboral y social, regulados en el artículo 124 apartados 1º y 2º del Reglamento, específicamente se exige la inexistencia de antecedentes penales. Y no lo establece en cambio para el supuesto contemplado en el apartado 3º que es el arraigo familiar, estableciendo ese apartado:

'3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'

Centrándonos en el punto a) del apartado 3º que es el caso que nos ocupa, vemos que el requisito que exige el Reglamento para la concesión del permiso de residencia es que el progenitor tenga a cargo al menor de nacionalidad española y conviva con éste, o bien, con carácter alternativo, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliares. Por lo tanto en esos concretos casos de arraigo familiar el Reglamento no exige la inexistencia de antecedentes penales en el solicitante, porque lo que está priorizando es el derecho del menor de nacionalidad española a convivir con su ascendiente, que, necesariamente ha de tenerlo a su cargo y, o bien ha de convivir con él, o bien ha de estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Estos son los requisitos exigibles en ese concreto y particular caso de arraigo familiar.

Por ello el argumento de la sentencia apelada expuesto en el fundamento jurídico segundo de que la existencia de antecedentes penales no cancelados impide la concesión inicial del permiso solicitado, confirmando en definitiva la causa negatoria del permiso solicitado esgrimido en el acto impugnado no puede aceptarse y por ello ha de revocarse.

TERCERO:En consecuencia lo que ha de valorarse en este momento es el cumplimiento de los requisitos exigibles en la causa del arraigo familiar del artículo 124-3 a) del RD 557/2011 cuestión que seguidamente pasamos a analizar.

En la solicitud presentada ante la Delegación de Gobierno el recurrente y apelante aportó el pasaporte y fotocopia del DNI de su hija acreditativo de la nacionalidad española de ésta. También adjuntó un certificado de empadronamiento fechado a 17 de agosto de 2012 que detallaba el domicilio del recurrente, sito en CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 de Palma, empadronado en esa dirección desde el 19 de agosto de 2011, y en donde aparecía empadronada con fecha 17 de agosto de 2012 también la menor Delfina , reflejando un cambio de domicilio de la pequeña, cuyo anterior domicilio se situaba en Alcalá de Henares. Se observa también que en ese domicilio de Palma donde están empadronados padre e hija, no figuraba empadronada la madre de la menor Dña. Hortensia .

Pues bien, en periodo probatorio en estos autos la parte actora aportó un documento que es una fotocopia, al parecer firmada por Dña. Hortensia madre de la menor, documento no adverado ante judicial presencia y por lo tanto no autentificado ni ratificado por su firmante, que detalla:

1º.- que la menor convive con su madre Dña. Hortensia en Fuenlabrada (Madrid) según volante de empadronamiento de ese Ayuntamiento fechado a 10 de enero de 2014 aportado también a los autos y en el que aparece dada de alta en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005 piso NUM006 letra NUM007 de Fuenlabrada a la menor Delfina el 2 de diciembre de 2013;

2º.- Que no existía a fecha 31 de marzo de 2014 un convenio judicial aprobado entre ambos progenitores que fijara las cargas que el recurrente y apelante debía afrontar para sostener el mantenimiento de su hija, estando en trámite sin embargo, un proceso civil en los Juzgados de Madrid para aprobar ese Convenio;

3º.- Que respecto al Convenio pendiente de aprobación en el proceso civil en curso fechado a 29 de enero de 2013 y donde se fija un régimen de visitas y pensión de alimentos para la hija del recurrente de 200 euros mensuales, respecto a la cuota fijada el demandante no podía hacerse responsable de la totalidad de esa cuota.

Igualmente aportó con la demanda y también en periodo probatorio un total de 11 recibos de transferencias bancarias remitidas a la cuenta de D. Juan Carlos que es el legal esposo de Dña. Hortensia , de distintas fechas, tanto anteriores como posteriores a enero de 2013, y ninguna de ellas por importe de 200 euros, sino sólo por importes de 20, 30 50, y 140 euros la más elevada incluso las realizadas con posterioridad a enero de 2013 fecha en que se firmó el Convenio entre las partes.

Así las cosas la parte actora a quien incumbía acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 3º punto a) del artículo 124 del Reglamento de Extranjería no ha probado su cumplimiento, pues la prueba del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales ha de quedar meridianamente acreditada. En primer lugar, el hecho del empadronamiento de la menor en el mismo domicilio que el padre, efectuado el 17 de agosto de 2012, apenas 4 días antes de que el padre solicitara el permiso de residencia objeto de impugnación en autos, permite constatar también que esa menor no residía con su progenitor antes de esa fecha. Ello unido al resto de la prueba practicada en el debate lleva a la conclusión de que no puede atribuirse al certificado de empadronamiento aportado la prueba fehaciente de una real y efectiva convivencia de la pequeña con su padre durante el periodo 17 de agosto de 2012 a diciembre de 2013 donde aparece nuevamente empadronada en Fuenlabrada. Y ello porque a la vez se observan transferencias bancarias realizadas por importe de 50 euros en el mes de octubre de 2012, lo cual no procedería de tener a la menor en su compañía. Por otro lado, el documento presentado por la parte durante el periodo probatorio, aunque no ha sido ratificado por su firmante, lo cual constituye un muy serio defecto, sin embargo, para el caso de que se diera por válido su contenido, el mismo detalla que no cumple el recurrente el requisito de cumplir con todas las obligaciones paternofiliales que, por razón de su condición de padre tiene para con su hija, pues indica que éste no aporta la totalidad de la cuota pactada entre las partes, extremo éste que concuerda con el importe de las transferencias bancarias realizadas de fecha posterior a enero de 2013 fecha en que se firmó el Convenio regulador por los progenitores.

Y si esto es así en relación al comportamiento del recurrente respecto a sus obligaciones paternofiliales posteriores al dictado del acto impugnado, tampoco ha acreditado este como era su deber y en relación a la fecha anterior del dictado de esa Resolución, no ya sólo la falta de real convivencia del padre con la menor en el domicilio del empadronamiento, sino que tampoco se acredita el cumplimiento mínimamente satisfactorio del mantenimiento de la pequeña, pues los escasos recibos de transferencias bancarias aportados al procedimiento de fecha anterior a la resolución denegatoria, todos ellos reflejan pagos de muy poca cuantía, esto es, solamente 20 o 50 euros mensuales y aún no todos los meses, lo cual imposibilita de todo punto poder alimentar y satisfacer las necesidades indispensables de la menor.

Llegados a este punto, cumple desestimar la apelación en tanto que no procede revocar el fallo de la sentencia apelada que confirmó la denegación del permiso de residencia por circunstancias excepcionales, aunque los motivos de la desestimación que aquí se aducen no sean los mismos que en su día fundamentaron la denegación administrativa, posteriormente confirmada en la sentencia del Juzgado, y al fin aquella denegación del permiso de residencia inicial por arraigo debe confirmarse.

CUARTO:En materia de costas no se considera oportuno hacer especial pronunciamiento de las costas de esta instancia al amparo del artículo 139-2 de la LJCA a pesar de que la apelación se desestime. Y respecto de las devengadas en primera instancia la Sala considera que tampoco procede su imposición, al fundamentar el recurrente su pretensión impugnatoria en un discurso acertado, si bien finalmente no ha podido ser acreditado en fase probatoria, lo que al fin se engloba en la causa prevista en el artículo 139-1 de la Ley 29/1998 de dudas de hecho.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 138/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 cuyo fallo CONFIRMAMOSintegramente.

2º) Sin imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra la presente sentencia nocabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.