Sentencia Administrativo Nº 458/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 769/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0012573

Recurso de Apelación 769/2015

RECURSO DE APELACIÓN 769/2015

SENTENCIA NÚMERO 458/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 769/2015, interpuesto por DÑA. Casilda , representada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 277/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 2 de junio de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia referida en el encabezamiento de la presente resolución que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelante contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de abril de 2014 imponiendo una sanción de clausura del local sito en la C/ Santa Teresa nº 12 por el periodo de un año y un día por la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, infracción calificada como muy grave en el art. 37 apartado 11 de la Ley 17/1997 de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid .

La parte apelante sostiene que debe revocarse la sentencia porque se ha valorado indebidamente por el juzgador a quo la prueba practicada en las actuaciones, no habiendo quedado probada ni la comisión de la infracción por las imprecisiones e irregularidades del acta de inspección respecto a la determinación del número de personas existentes en el local, como por la indebida acreditación de la inexistencia de riesgo alguno por la prueba practicada en las actuaciones, así como la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, que debe ser rebajada, con carácter subsidiario, a grave en su grado mínimo o a muy grave en su grado mínimo.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso afirmando que la infracción sancionada se ha cometido y que hay prueba que así lo acredita.

SEGUNDO.-Los hechos que dieron lugar a la sanción que nos ocupa aparecen reflejados en un acta de inspección en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas levantada por dos agentes el día 20 de abril de 2013 a las 01,40 horas en el local a que estos autos se contraen, ratificada por los agentes denunciantes e informe ampliatorio al acta emitido el mismo día de los hechos, en el que se indica que el aforo permitido del local es de 89 personas y que se encontraban 239 personas. Para llegar a tal conclusión se indica que desde el vestíbulo acústico, sin permitir el acceso de nadie más al interior del local, se contaron una a una hasta un total de 87 personas, momento a partir del cual se accede al interior y se cuentan una a una las que allí se encuentran, alcanzando la cantidad de 152 personas. Se añade que con el aforo inicial no se permite el movimiento de personas en el interior del local ni la posibilidad de salir en caso de necesidad.

TERCERO.-Alterando el orden de exposición de los motivos de impugnación aducidos por el apelante, pues lo lógico es resolver en primer término si ha quedado debidamente acreditada la existencia de un aforo superior al permitido, para en caso afirmativo, resolver si dicho exceso comportó o no un grave riesgo para la seguridad de las personas, hemos de afirmar que respecto al valor probatorio a otorgar al acta de inspección antes referida, nos remitimos a lo resuelto en otras sentencias de esta Sección, como la de fecha 29 de octubre de 2015 (recurso de apelación nº 923/2014 ):

'Ello nos lleva a la cuestión de la posible colisión del principio de presunción de inocencia con la presunción de veracidad de las actas o denuncias de los agentes. Al respecto podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 271/1990, de 2 de julio , relativa al art. 283.II del Código de la Circulación , que nos dice que:

' El artículo 283.11 del Código de la Circulación dispone que la ratificación del denunciante en su denuncia 'hará fe, salvo prueba en contrario', es decir, la denuncia del Agente de la Autoridad goza de una presunción de veracidad 'iuris tantum' en cuanto a la certeza de los hechos que constan en la misma. Ello no es 'per se' contrario a la presunción de inocencia pues no otorga a la denuncia una veracidad indiscutible y absoluta, ya que dicha presunción puede ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, pues nada impide al denunciado utilizar frente a ella los medios de prueba oportunos, como expresamente admite el propio artículo 283.11, lo que no supone tampoco invertir la carga de la prueba, que, tratándose de una infracción y sanción administrativa, ha de corresponder en todo caso a la Administración sino actuar contra la prueba fundamental correctamente aportada por parte contraria y, en su caso, la carga de recurrir en sede jurisdiccional contencioso- administrativa la resolución sancionadora de la Administración, pudiendo, obviamente, basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos atribuidos o de la culpabilidad necesaria para imponer la sanción.

Solamente podría padecer el derecho fundamental invocado en la medida en que se llegara a estimar que la presunción de veracidad de que están revestidas las denuncias de los Agentes de la Autoridad significara la concesión de una preferencia probatoria que supusiera la quiebra de la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y la experiencia, afectando al principio de la libre valoración de la prueba'.

En esta línea, el artículo 137.3 de la citada Ley 30/1992 dispone que: 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados '.

Esto es, la presunción de certeza de las actas de los funcionarios no vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque dicha acta (la denuncia del agente), al ser un medio de prueba aportado por la Administración, no supone una inversión de la carga de la prueba. El valor o eficacia de estas actas ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba.

Ahora bien, para que los hechos que se hagan constar en el acta o boletín de denuncia gocen de mentada presunción de certeza deberán de haber sido apreciados directamente por los agentes actuantes. El valor probatorio de las denuncias únicamente se referirá a los hechos comprobados directamente por los agentes de la autoridad, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones ( STC 76/1990, de 26 de abril ).'.

Una vez expuesta la anterior fundamentación jurídica, hemos de afirmar que la valoración efectuada por el juzgador a quo es acogida plenamente por esta Sala, pues los hechos reflejados en el acta de inspección, informe ampliatorio e informe de ratificación referidos en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia no pueden no tener el alcance probatorio pretendido por el apelante. Y ello porque ninguna imprecisión o irregularidad se aprecia que exista, habida cuenta reflejar con total claridad la forma y modo en que se llevó a cabo el recuento de las personas existentes en el local, primero de las que iban saliendo, desde el vestíbulo impidiendo el acceso al local desde el exterior, y después accediendo a su interior y contando una a una las que allí había. Por tanto, tratándose de hechos directamente constatados por los agentes actuantes, la superación del aforo queda plenamente probada.

CUARTO.-La existencia de grave riesgo para la seguridad de las personas, apreciada por el juzgador a quo tras la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, también es compartida por esta Sala.

El apelante se apoya en el informe técnico aportado en vía administrativa y nuevamente con la demanda, ratificado a presencia judicial, en la que el técnico informante indica que la capacidad de evacuación del local es de 244 personas, calculándose tal parámetro teniendo en cuenta única y exclusivamente el ancho de la puerta de salida del local, de modo que siendo la cifra de personas existentes inferior, no se dio ningún riesgo.

La parte apelada, en cambio, fundamenta su decisión sancionadora en el informe técnico obrante al folio 104 del expediente administrativo, que parte de una ocupación máxima permitida de 100 personas al existir una única salida, en aplicación de la Sección 3 del DV SI del Código Técnico de la Edificación.

Pues bien, la valoración de ambas pruebas permite a este Tribunal afirmar que las consideraciones técnicas del informe municipal son las ajustadas a la normativa que resulta de aplicación para calcular la existencia de un aforo de riesgo, citada por ambas partes. Dicha normativa es la Instrucción sobre la sistematización y racionalización de la normativa y de los criterios aplicables para la determinación del aforo de 30 de enero de 2014, que define el aforo de riesgo como el número de personas equivalente a la capacidad de evacuación calculada de acuerdo con lo previsto en la Sección 3 del DB SI, cuya superación determinará el grave riesgo conforme a lo dispuesto en el art. 37.11 de la Ley 17/1997 . En el informe técnico municipal se aplica dicha Sección 3, cuyo apartado 1 prevé un máximo de 100 personas en los locales con única salida como el local de autos, sin que pueda pretender el apelante obviar tal determinación calculando la evacuación del local en consideración solamente del ancho de la puerta, a partir del dato de ocupación como número máximo que en teoría cabe en un local, con abstracción del cálculo correspondiente a la capacidad de evacuación del mismo. A lo que debemos añadir que el desalojo del local de forma gradual no es incompatible con la apreciación de una situación de grave peligro ante una situación de riesgo, no pudiéndose introducir en esta segunda instancia ex novo a este respecto nuevos argumentos referidos al tiempo en que se puede desalojar un local conforme a la Ordenanza de Prevención de Incendios.

QUINTO.-En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, la Sala considera que en la graduación de la sanción debe tenerse en cuenta el hecho de haberse superado el aforo en un 169% sobre el permitido, en aplicación del apartado g) del art. 42 consistente en'El grado de riesgo, objetivable de acuerdo con la normativa vigente en materia de prevención de incendios, causado por la disminución de las condiciones de seguridad u omisión de las condiciones de salubridad', razón por la que debe imponerse la sanción de clausura, que es por la que optó la Administración (sin que prospere su sustitución por la de multa, al tratarse una y otra de sanciones alternativamente previstas por el legislador, por lo que la elección de cualquiera de ellas no requiere motivación al respecto), no en el mínimo legal como pretende la apelante (seis meses y un día), sino por un periodo de nueve meses.

SEXTO.-Las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de lo establecido en el art. 139 1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Casilda , representada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 277/2014, que se revoca, y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de abril de 2014 imponiendo una sanción de clausura del local sito en la C/ Santa Teresa nº 12 por el periodo de un año y un día, que se revoca, imponiéndose la sanción de clausura de nueve meses, sin costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera