Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2020/0001129
Procedimiento Ordinario 65/2020
Demandante:D./Dña. Casilda, D./Dña. Celestina y D./Dña. Claudia
PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 458 / 2021
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid a uno de junio de dos mil veintiuno.
V I S T O Spor la Sala constituida por los magistrados referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 65-2020formulado ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- la Sra. Procurador Dª Paloma Solera Lara en nombre de Claudia, Casilda y Celestina , bajo la dirección técnica del Letrado Sr. D. Carlos Sardinero García, contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2019 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que las anteriores habían interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, como consecuencia de la deficiente atención dispensada a su cónyuge y padre putativo Gregorio, quien falleció el pasado 28 de marzo de 2017.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:En fecha 17 de enero de 2020 la Sra. Procurador Dª Paloma Solera Lara en nombre de Claudia, Casilda y Celestina, compareció ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2019 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que las anteriores habían interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, como consecuencia de la deficiente atención dispensada a su cónyuge y padre putativo Gregorio, quien falleció el pasado 28 de marzo de 2017.
SEGUNDO:Tras subsanarse los defectos procesales detectados en fecha 4 de febrero de 2020 se dictó decreto admitiendo el recurso a trámite y disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la recurrente pudiera deducir la oportuna demanda.
TERCERO:En fecha 10 de marzo de 2020, una vez recibido el expediente administrativo, se dictó diligencia de ordenación en la que se acordaba hacer entrega del mismo a la representación de las recurrentes para que formulasen demanda.
El siguiente 16 de junio de 2020, la representación de las actoras dedujo demanda, en la cual, tras alegar lo que a su derecho e interés convino terminaba con la súplica que se transcribe literalmente:
'SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados, en tiempo y forma, se sirva admitirlos así como tener por interpuesta DEMANDA contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria en relación al fallecimiento de DON Gregorio, para luego, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a sus hijas putativas DOÑA Claudia Y DOÑA Casilda, además de a la cónyuge viuda DOÑA Celestina, en la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL EUROS (116.000 €), más intereses y costas, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. '
CUARTO:Mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2020 se dispuso conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó en fecha 29 de junio de 2020, interesando se desestimase la misma.
QUINTO:Mediante decreto de fecha 2 de julio de 2020 se fijó la cuantía del procedimiento en la suma de 116.000 €, a la vez que, mediante auto de fecha 22 de julio de 2020 se acordó el recibimiento del pleito a prueba disponiéndose la práctica de las pruebas que se consideraron necesarias. Contra dicho auto interpuso la representación de las recurrentes recurso de reposición, al no haberse acordado la ratificación del perito propuesto por la representación de las actoras, siendo estimado dicho recurso por auto de 2 de octubre de 2020, disponiéndose someter a aclaraciones al perito Dr. Nemesio, habiéndose formulado las que las partes consideraron oportunas.
SEXTO:Por diligencia de fecha 27 de noviembre de 2020 se acordó abrir el trámite de conclusiones, habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 23 de diciembre de 2020 se dejaron las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.
SEPTIMO:Por diligencia de fecha 17 de marzo de 2021 se dispuso, tras designar nuevo magistrado ponente el señalamiento para deliberación y fallo en la audiencia del siguiente 21 de abril de 2021, fecha en que hubo de ser suspendido al no haberse concluido, señalándose nuevamente para el día 5 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar.
OCTAVO:En la tramitación y sustanciación de las presentes actuaciones se han seguido y respetado las prevenciones legales en materia de procedimiento a excepción del plazo para dictar sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO:La representación procesal de Claudia, Casilda y Celestina, formulan el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2019 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que las anteriores habían interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, como consecuencia de la deficiente atención dispensada a su cónyuge y padre putativo Gregorio, quien falleció el pasado 28 de marzo de 2017.
La pretensión de las actoras la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
SEGUNDO:Antes de abordar las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento conviene que, de modo necesariamente breve, nos refiramos a la base fáctica que subyace a la presente controversia.
D. Gregorio, de 80 años de edad, esposo de Celestina y, según Claudia y Casilda, compareció ante el Centro de Atención Primaria Daroca el 24 de febrero de 2017, refiriendo malestar general y vómitos de varios días de evolución. El facultativo que le atendió, sin realizar prueba diagnóstica alguna, le pautó buscapina, así como agua alcalina. Como quiera que los vómitos y el malestar no remitían el mismo acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de la Princesa el 26 de febrero de 2017, dónde 'refiere haber comenzado el jueves por la noche con un vómito abundante de contenido alimentario. Desde entonces refiere vómitos con frecuencia de 1020 vómitos al día de escasa cantidad... molestias en región retro esternal y nasogástrico junto con sensación de distención abdominal. Además, presenta hipo desde el viernes que no cede'. La exploración abdominal se describe como 'abdomen timpánico, RHA positivo, blando y depresible, levemente doloroso a la palpación. Blumberg y Murphy negativo. No signos de IP, PPRB negativa. Se solicita analítica y RX de tórax que indica ICT aumentado, senos costo frénico libres, no infiltrados ni derrames. Con el diagnóstico de 'Vómitos en probable relación con gastritis, insuficiencia renal prerrenal en el contexto, e hipo a fi liar se le da de alta a las 21h 41 min del 26 de febrero, con plan de ingesta hídrica abundante, recomendaciones dietéticas, baclofeno, metocloppramida si nauseas o vómitos, seguimiento por atención primaria, y si aparición de complicaciones, solicitará asistencia sanitaria. '
Como quiera que los vómitos y el malestar no ceden, acude nuevamente el 27 de febrero a su médico de Atención Primaria, que lo deriva a Urgencias del Hospital, con observaciones de 'GEA dado de alta ayer, persiste intenso malestar y vómitos, no tolera. Persiste Hipo'. Ese mismo 27 de febrero a las 13.29 h acude a Urgencias y es atendido a las 15.17 h, figurando como motivo: 'Acude a urgencias por vómitos oscuros de 4 días de evolución asociado a hipo y disminución del tránsito conservado para heces, no para gases desde el jueves. Asocia dolor abdominal difuso' De este segundo informe de urgencias (folio 90) destacan las pruebas realizadas: 'Rx de abdomen: se observa patrón en pila de monedas. (.) Ante la sospecha de sepsis de origen abdominal decidimos administrar piperacilinal tazobactám. Se solicita. TC abdominal y se deriva a Cirugía digestiva'.
Del resultado de todo ello, se observa: 'Imagen cálcica en flanco derecho, con dilatación segmentaria de intestino delgado. Comentado con radiólogo, impresiona, de ILEO BILIAR. Se comenta el caso con anestesia, para optimización a la espera de la disponibilidad de quirófano. Se decide el ingreso para la cirugía'.
Gregorio fue intervenido a las 22.35 h por obstrucción intestinal por Íleo Biliar, presentando una sepsis de origen abdominal y broncoaspiración bilateral. Durante la operación se realizó enterotomía distal a la litiasis, se extrajo cálculo biliar de unos 3x3 cm, se suturó la enterotomía y se realizó lavado de la cavidad, pasando a unidad de Reanimación, durante 28 días, siendo su evolución postoperatoria fue tórpida debido a la sepsis de origen abdominal que ya presentaba y que provocó su fallecimiento el 28 de marzo de 2017 a las 10:15.
TERCERO:Las recurrentes consideran que la atención que se dispensó a Gregorio, no fue la adecuada. Entienden que se produjo un retraso diagnóstico que motivó la sepsis que, finalmente, fue la causa del fallecimiento. Considera que el paciente debía haber sido sometido a unas pruebas diagnósticas para detectar la obstrucción de las vías biliares, toda vez que el mismo presentaba una evolución de varios días con una sintomatología que resultaba clara como de una obstrucción intestinal, y que, de haber sido detectada a tiempo no se habría producido el fatal desenlace del fallecimiento.
Por su parte, la Comunidad de Madrid, transcribe el informe de la Inspección sanitaria así como la resolución desestimatoria de la reclamación, considerando que no hubo un retraso diagnóstico y que la asistencia prestada al difunto Gregorio fue la adecuada de acuerdo con la lex artis, señalando que la radiología abdominal, como concluye la inspección médica, no se realiza de forma rutinaria, realizándose las pruebas que se consideraron necesarias y adecuadas al caso, realizándose el TAC en el momento en que se consideró necesario, y, a la vista de los hallazgos del mismo se tomó la determinación de intervenir quirúrgicamente de modo inmediato. Por ello considera que no hay mala praxis ni retraso en el diagnóstico, por lo que considera que la demanda debe ser desestimada.
CUARTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
QUINTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.
SEXTO:Llegados a este punto veamos cuáles son los datos con los que contamos para resolver la controversia.
Como expresa la Inspección sanitaria (folio 390-391 ea) 'el íleo biliar es una causa importante, aunque poco frecuente de obstrucción intestinal mecánica causada por el paso del cálculo a través de la luz intestinal, más frecuente en pacientes mayores de 65 años, mujeres y con frecuencia con patología asociada. Su diagnóstico es a menudo tardío ya que los síntomas pueden ser intermitentes hasta que se establece la obstrucción intestinal y las pruebas complementarias pueden no identificar la obstrucción intestinal y su causa. Es una enfermedad que se asocia siempre a una elevada mortalidad, al aparecer generalmente en pacientes con patología asociada. Su diagnóstico debe sospecharse en pacientes ancianos con clínica sugestiva de obstrucción intestinal aguda o subaguda. Y puede ser confirmada por diagnóstico por imagen, pero a veces se efectúa en la propia cirugía. El diagnóstico por imagen que confirma la sospecha clínica incluye RX abdomen y TAC '
El informe de la Inspección Médica no nos explica cuál fue la razón para descartar ab initio la posibilidad de una obstrucción intestinal, únicamente se nos expresa que la exploración abdominal inicial indicaba un abdomen blando, depresible, con RHA positivos, y no signos de irritación peritoneal, lo que se interpretó como un abdomen de un proceso digestivo no quirúrgico (folio 391). Sin embargo, el informe pericial de la actora nos pone de relieve que el paciente presentaba síntomas que sugerían claramente una obstrucción intestinal (folio 33 vto. de los autos) 'paciente que llega a urgencias con un cuadro clínico de 'vómitos con una frecuencia de 10/20 vómitos al día de escasa cantidad. Refiere vomitar todo lo que come'. Además, la sintomatología y las pruebas analíticas evidenciaban que el cuadro no era inicial porque ya tenía repercusión general como lo demuestra la deshidratación con insuficiencia renal prerrenal que fue uno de los diagnósticos en su primera visita a la urgencia.'
El mismo perito en sus aclaraciones (folio 99 y 99 vto.) nos pone de relieve lo que sigue:
¿Nos puede aclarar qué datos presentaba el paciente el día 24/02/17 sugestivos de obstrucción intestinal?
Según lo anotado en la historia clínica de urgencias, el paciente presentaba:
- Vómitos, con una frecuencia de 10-20 episodios al día de contenido alimentario, 'refiere vomitar todo lo que come'.
- Hipo incoercible y distensión con dolor abdominal. El hipo incoercible hace sospechar irritación del diafragma por presión del aire del contenido intestinal sobre el mismo. Aire que no se puede expulsar por vía rectal al haber una obstrucción.
-Además, consta que el paciente refiere molestias en región retroesternal y mesogastrio junto con sensación de distensión abdominal.
- No se menciona que el paciente tuviera diarrea o cambio en el tránsito intestinal, que en este supuesto podría achacarse a una gastroenteritis.
¿La grave intolerancia alimentaria del paciente a su llegada a urgencias (vomita todo lo que come) y la distensión abdominal no eran más sospechosos de un proceso obstructivo abdominal que de una gastritis?
Sí, porque 'gastritis' se denomina a un proceso inflamatorio crónico o agudo del estómago de forma concreta, lo que no concuerda con la descripción de síntomas relatados en el historial de urgencias del paciente.
¿Los síntomas que presentaba el paciente el 26/02/20, -cuando acudió por primera vez y por iniciativa propia al servicio de urgencias del hospital- ahondaban en el diagnóstico de obstrucción intestinal que ya debió sospecharse el 24/02/20?
Si, sin duda. Una intolerancia alimentaria tan grave y los síntomas de deshidratación, obligan a descartar un proceso más grave que el que se diagnosticó por primera vez en la urgencia.
¿En un proceso de estas características, el transcurso de esas 16h es determinante para el pronóstico de la patología?
Si es determinante, porque una deshidratación y un paso de bacterias a la sangre desde un intestino obstruido durante ese tiempo puede agravar mucho el pronóstico, como ocurrió con este paciente. Es una sepsis por translocación bacteriana (paso de bacterias) desde el intestino a la sangre.
Por otra parte, el Perito también resulta muy explícito en el hecho de que si el paciente hubiera sido operado con anterioridad, en las 16 horas que median entre su inicial visita a urgencias del Hospital hasta el momento en que fue operado, el pronóstico hubiera sido más favorable, y de forma muy probable no habría fallecido (folio 54 vto. y folio 101), aun cuando este último extremo no lo podemos dar por acreditado.
SEPTIMO:De lo expuesto más arriba llegamos a dos conclusiones que son básicas para la resolución del proceso, y que son, a saber (i) que no se detectó a tiempo la obstrucción intestinal que Gregorio padeció, habiéndose podido diagnosticar la misma de realizarse un diagnóstico por imagen, y (ii), que si Gregorio hubiera sido operado con anterioridad, al ser detectado el íleo biliar su pronóstico hubiera sido más favorable, pues la sepsis que padeció se habría podido abordar en una fase más inicial.
Empero no podemos concluir que no habría fallecido, pues aun cuando aceptamos que hubo mala praxis y un retraso diagnóstico, no podemos afirmar que Gregorio hubiera evolucionado favorablemente y sin complicaciones.
Y de estas dos conclusiones que acabamos de exponer consideramos que podrían llegar a integrar lo que la jurisprudencia ha denominado una pérdida de oportunidad, pues sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
' Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidadha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad ' exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec. 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues, aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.
Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de Gregorio, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia
OCTAVO:Concluido que se produce un supuesto de responsabilidad patrimonial y que la Administración debe de resarcir por ello, toca fijar la indemnización procedente.
Los recurrentes reclaman la cantidad de 116.000 €, para ello formulan una reclamación en nombre de la esposa de Gregorio una cantidad total de 88.012 €, y el resto, hasta alcanzar la cantidad reclamada, para cada una de las dos hijas putativas del difunto.
Estas, Casilda y Claudia, son hijas de un anterior matrimonio de la viuda de Gregorio, y también recurrente, Celestina, y no consta que vivieran con el mismo, extremo que se pone de relieve del mero examen del apoderamiento que obra a los folios 16 y ss. de los autos. Se afirma que la relación entre el difunto y las hijas de su viuda fuera muy estrecha, y que incluso el hijo de Claudia fuera apadrinado en el bautismo por el difunto Gregorio, sin embargo, tal circunstancia no las convierte en 'allegadas' como expresa la parte actora, pues el concepto de allegado a estos efectos ha sido introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ha incluido en el texto de la reforma del RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, una más detallada regulación de los perjudicados de las personas que hayan sido víctimas en un accidente de tráfico y, en concreto, ha incluido en el art. 67 RDLeg 8/2004 a los 'allegados' según el cual:
'Son allegados aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados según las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o afectividad.'
Una elemental exegesis del precepto, nos lleva a concluir que, para la aplicación de la norma es necesario el concurso de dos elementos, la convivencia familiar, y la cercanía afectiva o en parentesco. Elementos que, que en el caso de autos no se acreditan plenamente, pues aun cuando Casilda y Claudia, tuvieran condición de hijastras del fallecido, no nos consta la 'convivencia familiar durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento' exigida por la norma que comentamos, aun cuando podamos presumir la cercanía afectiva, Por ello entendemos que no procede, respecto de las mismas, fijar cantidad alguna.
Si, por el contrario, merece ser indemnizada Celestina, para quien resulta procedente una indemnización por todos los conceptos de CUARENTA MIL (40.000)Euros, que se fija en atención a los perjuicios que padeció durante los días de hospitalización del marido y la edad de este (80 años).
Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcialdel presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador Dª Paloma Solera Lara en nombre de Claudia, Casilda y Celestina, contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2019 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que las anteriores habían interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, como consecuencia de la deficiente atención dispensada a su cónyuge y padre putativo Gregorio, quien falleció el pasado 28 de marzo de 2017 en el Hospital de la Princesa de Madrid, resolución que, por no ser ajustada a derecho revocamos, reconociéndose a Celestina una indemnización en cuantía de cuarenta mil euros (40.000), desestimándose en lo demás la demanda interpuesta.
NOVENO:Tratándose de una estimación parcial no procede, a la luz del art. 139 de la LJCA hacer pronunciamiento en costas.
En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido
Fallo
QUE DEBEMOS ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procurador Dª Paloma Solera Lara en nombre de Claudia, Casilda y Celestina, contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2019 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que las anteriores habían interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, resolución que, por no ser ajustada a derecho revocamos, reconociéndose a Celestina una indemnización en cuantía de cuarenta mil euros (40.000), desestimándose en lo demás la demanda interpuesta. No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0065-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0065-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
