Sentencia Administrativo Nº 459/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 138/2011 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 138/2011

dimanante de Recurso contencioso-administrativo 65/2007-seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 6 de Barcelona

Parte/s apelante/s:

Dª. Lorenza y D. Cosme

Parte/s apelada/s:

Consorci del Besós

Junta de Compensación del Sector de La Catalana de Sant Adriá del Besos

SENTENCIA núm 459

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dª Ana Rubira Moreno

BARCELONA, a 7 de junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dª Lorenza y D. Cosme , representada por el/la procurador/a D/Dª Jordi Fortquerni Bas, en su cualidad de parte/s apelante/s, siendo parte/s apelada/s, Consorci del Besós, representada, por el/la procurador/a D/Dª Francisco J. Manjarín Albert, y Junta de Compensación del Sector de La Catalana de Sant Adriá del Besòs, representada por el/la procurador/a D/Dª Jaume Romeu Soriano.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de n° ó de Barcelona y en los autos 65/2007, se dictó Sentencia de fecha 28/2/2011 , con el n° 55, cuyo Fallo es desestimatorio del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del 12/12/2006 del consorcio del Besos, por la que se inadmitió a trámite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24/4/2006 que aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación del sector 'La Catalana' de la Modificación puntual del Plan general metropolitano del Sector del Frente litoral y margen derecho del río Besos; y contra resoluciones del consorcio de fechas 21/5 y 20 y 27/6/2007, por las cuales se requería a la aquí adora para que procediera al desalojo de la finca aportada NUM000 , situada en la CALLE000 número NUM001 de Sant Adría del Besòs y se señalaba día para el desalojo.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondí entes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/5/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y, con admisión del recurso de reposición, se estime el recurso contencioso administrativo y se reconozca a los apelantes la titularidad de las cintas identificadas en el proyecto de reparcelación como NUM000 , CALLE000 NUM001 .y NUM002 CALLE000 NUM003 , se reconozca el derecho de los apelantes a una indemnización/compensación por el valor de dichas fincas y la finca identificada NUM004 por importe de 724.730,56 euros o subsidiariamente, por un importe de 551.256 euros, más del 5 por ciento de premio de afección y los intereses devengados desde la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación; y se reconozca el derecho de los apelantes a recibir la indemnización/compensación por el valor de la actividad de la que eran titulares en el local del número NUM001 de la CALLE000 , finca NUM000 , por un importe de 133.720 euros., más del 5 por ciento del premio de afección y los intereses devengados desde la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación.

En la sentencia apelada se indica correctamente que la normativa aplicable al caso por razones temporales es el Decreto legislativo 1/2005 y el Decreto 287/2003, del Reglamento parcial de la Ley 2/2002.

SEGUNDO.- En relación con la impugnación del proyecto de reparcelación de autos, en la sentencia apelada se acoge la tesis de las demandadas de que dicho proyecto de reparcelación había ganado firmeza por haber transcurrido con exceso los plazos hábiles para recurrido desde la notificación individualizada a los aquí demandantes y apelantes, y de que la publicación efectuada el 21/10/2006 de conformidad con el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 , tenía la exclusiva finalidad de notificar la aprobación del proyecto de reparcelación a los interesados a quienes la notificación personal resultó infructuosa al segundo intento por hallarse en paradero desconocido o por otras causas. Y respecto de las resoluciones administrativas de 21/5 y de 20 y 27/6/2007, a las que se amplió el recurso contencioso administrativo, en la sentencia apelada se dice que nada se alega ni se solicita en relación con las mismas, y que en todo caso dichas resoluciones se fundamentan en la ejecución del proyecto de reparcelación, por lo que si éste es firme y consentido respecto a los aquí recurrentes, dichas actuaciones son conformes a derecho ya que no abren vía impugnatoria alguna respecto del proyecto de reparcelación. Todo lo que fundamenta el fallo desestimatorio de la sentencia aquí apelada.

La actora y apelante, en relación con la notificación individualizada de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, pone de manifiesto que en el expediente administrativo únicamente consta un acusa de recibo firmado por la demandante, y que en dicho acuse de recibo, de fecha 17/5/2006, no se especifica el acto administrativo al que se refiere el acuse de re, lo que constituye infracción de lo establecido en el articulo 40 del Real Decreto 1829/1999 , de servicios postales, en el que se dice que en el envío debe constar la palabra notificación y debajo do ella el acto a que se refiere y la indicación del número de expediente o de cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar. Alega que en el mismo sentido, se pronuncia el artículo 59.1 de la Ley -30/1992 , cuando dispone que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Por otra parte, alega que en el expediente administrativo figura el acuerdo íntegro de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación pero dirigido a una tercera persona y con un domicilio distinto al de los aquí demandantes y apelantes. Por último alega que dicho acuerdo no les fue notificado, y que la carga de la prueba de su notificación corresponde en todo caso a la administración actuante.

La actora y apelante alega además, que las publicaciones del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación efectuadas en el B O P y en La Vanguardia, incumplen lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 58, de la Ley 30/1992 en relación con su artículo 60.2, por cuanto no se indica sise trata de un acto definitivo en vía administrativa, ni el o tos recursos, que caben contra el mismo, ni el órgano ante el que tiene que interponerse el recuso, ni el plazo para interponerlo. Añade que la notificación personal que la administración actuante dice haber practicado, adolece de falta de indicación del órgano ante el que tenían que interponerse los recursos tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional.

La actora y apelante concluye que no ha quedado probado que el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación haya sido notificado en forma a los aquí demandantes y apelantes. Por ello las notificaciones y publicaciones efectuadas deben tenerse por defectuosas y no practicadas en relación con los mismos.

En la sentencia apelada se dice que, si la actora alega que la notificación personal era incorrecta o incompleta, debió recurriría 'aunque sólo fuera precisamente por incorrecta o incompleta'. La apelante alega que dicho razonamiento es erróneo y, en definitiva, que debe estarse a lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992 cuando dice que las notificaciones que conteniendo texto Integro del acto cometiesen alguno de los demás requisitos surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan un conocimiento de la resolución objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

La administración demandada alega, en primer lugar, que tanto en primera instancia como en el presente recurso de apelación la actora y apelante únicamente discute la conformidad a derecho de la resolución del Consorcio de 12/12/2006, sin aducir motivo alguno en relación con las resoluciones de 21/5 y de 20 y 27/6/2007. En base a ello sostiene que es conforme a derecho el fundamento de derecho octavo de la sentencia apelada en el que se razona que 'ha de entenderse que la parte recurrente ha desistido tácitamente de ejercitar pretensión alguna contra ellas'.

Además, la Administración demandada alega: - que hasta el escrito de conclusiones, la aquí actora y apelante no ha negado haber sido notificada del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, ni ha alegado que la notificación individual fuese defectuosa: estos motivos del recurso aparecen por vez primera en el escrito de conclusiones, y se reiteran en el escrito de recurso de apelación, ya que el recurso de reposición previo se interpuso 'aprovechando la notificación efectuada en el B O P de 21/10/2006'; al respecto, la administración demandada defiende la argumentación de la sentencia apelada según la cual 'es inadmisible que la parle actora aproveche una notificación personal por edictos dirigida a terceras personas interesadas para presentar un recurso potestativo de reposición'; -que la, notificación individual practicada el 17/5/2006 es válida y eficaz, por cuanto, en definitiva, no ha causado indefensión alguna a la aquí demandante y apelante; -que en el acuse de recibo figura la palabra notificación y que el acto notificado se identifica en el texto notificado.

La Junta de Compensación alega que la actora y apelante pretende la aplicación de los requisitos del acto de notificación mediante los Servicios de Correos, establecidos en el Decreto 1653/1964. En concreto aduce el artículo 41 del Real Decreto 1829/1999 , según el cual deberá constar en la entrega de notificaciones 'la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado', y niega que, en el aviso de recibo deba constar el acto administrativo que se notifica.

Debe estarse a lo dispuesto el artículo 40 del citado Real Decreto 1829/1999 en el que se dispone: 'La admisión de notificaciones por el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal requiere que en el envío conste la palabra 'Notificación', y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación 'Expediente núm...' o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar'. Queda pues desvirtuada la alegación de la demandada, aquí apelada, de que, en el 'envío' no tiene' que constar 'el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación 'Expediente núm...' o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar' en el caso de autos, en el aviso de recibo, no figura tal constancia, exigida en el transcrito precepto, que regula la 'admisión de notificaciones de órganos administrativos judiciales'.

Dicho defecto vicia la diligencia practicada, independientemente de si ha causado o no efectiva indefensión, privándola de sus efectos. A lo que debe añadirse que el texto integro del acto notificado según la administración demandada figura dirigido a una tercera persona, por lo que, en definitiva, no consta cuál fue el acto notificado en la diligencia practicada el 17/5/2006. de lo que se deriva que la expresada diligencia no constituye notificación válida y eficaz.

Debe pues concluirse que el recurso de reposición no adolece de la extemporaneidad apreciada en la sentencia apelada, la cual, con estimación de la apelaión en este extremo, deberá ser revocada entrando en el examen del fondo del asunto.

TERCERO.- La parte actora y apelante pretende que se le reconozca una mayor superficie en relación con la finca aportada NUM004 , concretamente, la superficie de 464,69 m2 resultante de la prueba pericial forense practicada: no podrá prosperar esta pretensión de la actora y apelante por cuanto consta que el perito forense no ha practicado ningún levantamiento topográfico para determinar la superficie de la finca, por lo que su opinión, fundamentada en el examen de datos catastrales, no puede desvirtuar la superficie obtenida mediante levantamiento, topográfico por los técnicos de la administración y reflejada en el proyecto de reparcelación.

Tampoco podrá prosperar la pretensión actora de mayor indemnización por la referida finca, por cuanto el dictamen forense practicado no ha desvirtuado la valoración establecida en el proyecto de reparcelación impugnado: en el dictamen forense no se tienen en cuenta los gastos de urbanización del sector en el cálculo del valor de repercusión del suelo, ya que no se trata de suelo urbano consolidado, sino de suelo urbano no consolidado (artículos 30 y 31 de la Ley del suelo).

CUARTO.- En cuanto a las fincas NUM000 y NUM002 ( CALLE000 NUM001 y NUM003 ): en el proyecto de reparcelación se reconoce la titularidad de dichas fincas a favor de terceras personas, en concreto, las que figuran como propietarios en el Registro de la propiedad.

La administración demandada alega que durante la tramitación del proyecto de reparcelación la aquí actora y apelante no presentó ni un solo documento en relación con dichas fincas. En cuanto a los documentos aportados posteriormente, la administración alega que son insuficientes en orden a acreditar la alegada titularidad de los demandantes y apelantes.

La actora y apelante ha aportado varios documentos para acreditar la propiedad que alega. Respecto de la finca de la CALLE000 NUM001 , ha aportado las manifestaciones del agente que, según afirma, intermedió y formalizó la compraventa, recibos de IBI, y otros documentos que, afirma, prueban la posesión de la finca; y respecto de la finca de la CALLE000 NUM003 , un contrato privado, recibos de IBI, otros documentos que, afirma, prueba la posesión de la finca, recibos de pago de arrendamiento de la sociedad mercantil (arrendamiento reconocido como existente en la indicada finca por el proyecto de reparcelación), y requerimiento notarial a la viuda del titular registral. La actora y apelante sostiene que la expresada documentación es suficiente para fundamentar la reanudación del tracto sucesivo prevista en el artículo 9 del Real Decreto 1093/1997 , en el marco del procedimiento de reparcelación de autos.

La apelante sostiene que la administración actuante ha infringido lo dispuesto en el artículo 9 del Real decreto 1093/1997 , en relación con el artículo 146.b del Reglamento de la Ley de urbanismo. Este precepto en su apartado 2 estipula un procedimiento para el supuesto que las inscripciones registrales sean contradictorias con la realidad extrarregistral, tal como contratos privados u otros documentos tengan una antigüedad superior a 30 años, en cuyo supuesto -dice- la administración tenía que llevar a efecto los trámites previstos para reanudar el tracto sucesivo interrumpido. Pero la misma apelante aduce jurisprudencia según la cual 'las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho afectado y que salvo prueba en contrario la administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente', de lo que se deriva, prima facie, que la actuación de la administración considerando propietarios de las fincas de referencia a los que con este carácter constan en el Registro de la propiedad, se ajustaría a dicha doctrina y al artículo 3.2 de la Ley de expropiación forzosa . La cuestión consiste en si la actora y apelante ha obtenido prueba que desvirtúe la expresada presunción de titularidad.

Por otra parte, carece de fundamento jurídico la alegación de la apelante de que parece innecesario o cuanto menos dudoso que tenga que tramitarse la reanudación del tracto sucesivo por cuanto las demandantes no recibe finca de resultado alguna, sino únicamente unas indemnizaciones sustitutorias: a subrayar que el derecho a tales indemnizaciones deriva de la privación de fincas de su propiedad. De lo que se sigue que para ostentar derecho a indemnización tenga que acreditarse previamente que las fincas son de su propiedad. Al respecto no cabe aducir lo actuado en relación con fincas adjudicadas al Ayuntamiento sin constar en el Registro de su propiedad, por cuanto en el caso de autos las fincas de referencia si constan en el Registro de la propiedad ( artículo 8 del Real Decreto 1093/1997 ); además, en cuanto a las fincas adjudicadas al Ayuntamiento, se trata de bienes de dominio público.

En definitiva, la prueba obtenida por la actora y apelante no es suficiente para acreditar en sede reparcelatoria un título de propiedad de las fincas de referencia a su favor, ni que le asista un mejor derecho que el de los titulares registrales.

Sin embargo la actora y apelante acreditado tener los recibos del IBI de las fincas de referencia, en el caso de la finca número NUM001 de la CALLE000 , ha probado haber realizado obras menores en la vivienda con autorización del Ayuntamiento; y en el caso de la finca número NUM003 de la CALLE000 , ha probado la titularidad de un arrendamiento a favor de una sociedad mercantil, arrendamiento reconocido en el mismo proyecto de reparcelación.

Todo lo que lleva a la convicción de que cuanto menos la titularidad de la propiedad de fichas fincas es dudosa, y en este sentido deberá prosperar la pretensión de la actora y apelante. No es de aplicación al caso el Decreto 305/2006, por razones temporales. Por consiguiente es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en aplicación del artículo 103.4 del Reglamento de Gestión urbanística, en base a la cual procede anular el proyecto de reparcelación en cuanto asigna la propiedad de dichas fincas de aportación y las indemnizaciones correspondientes por no recibir fincas de resultado, a los titulares registrales, y declarar que las fincas de referencia son de titularidad dudosa.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder judicial , el reconocimiento del derecho de propiedad corresponde en todo caso al orden jurisdiccional civil, en cuya sede deberá resolverse, en su caso, la titularidad dudosa que aquí se declarará. Hasta tanto no se resuelva dicha titularidad dudosa no cabe entrar a examinar el importe de las indemnizaciones que el proyecto de reparcelación contempla respecto de las fincas aportadas NUM000 y NUM002 .

QUINTO.- Deberá prosperar la pretensión de la actora y apelante de que se le abone el 5 por ciento en concepto de premio de afección, sobre la indemnización sustitutoria de la finca aportada NUM004 , en aplicación analógica del régimen legal de las expropiaciones.

SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dª Lorenza y D. Cosme contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Barcelona, dictada en autos 65/2007; sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

Y ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 12/12/2006 del Vicepresidente del Consorcio del Besòs que inadmitió a trámite el recurso de reposición interpuesto por la actora y apelante contra la resolución de 24/4/2006, de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación del sector 'La Catalana' de la Modificación puntual del Plan general metropolitano del sector del Frente litoral y margen derecho del río Besòs, y contra resoluciones del Consorcio de fechas 21/5 y 20 y 27/6/2007, por las cuales se requería a la aquí actora para que procediera al desalojo de la finca aportada NUM000 , situada en la CALLE000 número NUM001 de Sant Adrià del Besòs y se señalaba día para el desalojo; únicamente en el sentido de ANULAR el proyecto de reparcelación. - en cuanto asigna, a sus titulares registrales, la propiedad de las fincas aportadas NUM000 y NUM002 y las indemnizaciones correspondientes por no recibir fincas de resultado, y declarar que las indicadas fincas son de titularidad dudosa; y -en cuanto no reconoce el derecho de la apelante a que se le abone el 5 por ciento en concepto de premio de afección, sobre la indemnización sustitutoria de la finca aportada NUM004 ; y DECLARAR dicho derecho. Desestimando la demás pretensiones de la demanda.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Hágase saber que la presente Sentencia no ese susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.