Sentencia Administrativo Nº 459/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 213/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUTJAT CONTENCIÓS ADMINISTRATIU NÚM. 1 DE LLEIDA

C/Canyeret, 3-5 C.P. 25007 de Lleida.

Telèfon 973 700 133

Recurs ordinari núm.: 213/2015 - Secció B-

Part actora: Elena

Representant part actora:NEUS BELLERA FONDEVILA

Part demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, Companyia d'Assegurances i Reassegurances ZURICH ESPAÑA, SA.

Representant part demandada: RAÜL LLEVOT PÉREZ

SENTÈNCIA Núm. 459/15

LLEIDA, a 12 de novembre de 2015.

Vistes per la SSª el Sr. Carles Brufal Clua, Jutge del Jutjat contenciós administratiu núm. 1 de Lleida i del seu partit judicial, les presents actuacions de PROCÉS ORDINARIen exercici d'un RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, seguit en aquest Jutjat sota el nombre 213 de l'any 2015, promogut a instància de la SRA. Elena , assistida i representada per lletrada Sra. Neus Bellera Fondevilla, enfront L'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT assistit i representat pel Sr. Raül Llevot Pérez. Ha recaigut la present resolució en base als següents,

Antecedentes

PRIMER.- La part recurrent interposà el corresponent recurs contenciós administratiu, mitjançant escrit registrat el 5 de maig de 2015, contra la desestimació presumpta evers la reclamació de responsabilitat patrimonial que presentà la Sra. Elena en la què sol·licitava una indemnització com a conseqüència de l'assistència sanitària rebuda a l'Hospital Universitari Arnau de Vilanova.

SEGON.-La part recurrent, exposats els fets que motivaven la seva demanda i els fonaments de dret aplicables a la mateixa, va acabar sol· licitant que, conclosos els tràmits legals pertinents, es dictés sentència estimant les seves pretensions.

Un cop personada l'Administració i remés l'expedient administratiu, exposats els arguments que motivaven la seva oposició a la demanda i els fonaments de dret aplicables, va acabar sol·licitant que es dictés una sentència desestimant el recurs presentat.

TERCER.- Practicada la prova i presentades, en aquest cas, les conclusions que les parts van considerar adients, el procediment va quedar conclòs i pendent de dictar la pertinent sentència.

QUART.- En aquest procediment s'han observat totes les prescripcions legals en la forma de demanar i en la seva tramitació.

Fundamentos

PRIMER.-Com s'anticipava en l'antecedent de fet primer, la part recurrent interposà el recurs contenciós administratiu contra la desestimació presumpta evers la reclamació de responsabilitat patrimonial que presentà la Sra. Elena en la què sol·licitava una indemnització com a conseqüència de l'assistència sanitària rebuda a l'Hospital Universitari Arnau de Vilanova.

Interessa la part recurrent que es condemni a l'Institut Català de la Salut i a la companyia d'assegurances i reassegurances Zurich España SA al ple restabliment dels danys i perjudicis causats.

La part actora fonamenta la base de la seva pretensió en considerar que s'ha produït una negligència mèdica en la intervenció de la part actora.

SEGON.-L'acció jurídica d'exigència de responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques es correspon amb l'exercici del dret conferit als ciutadans per l' article 106.2 de la Constitució , per veure's rescabalats de tota lesió que pateixin qualsevol dels seus bens i drets com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, tret dels casos de força major.

El règim de la responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques apareix regulat en els articles 139 i següents de la Llei 30/1992, de 26 de novembre , de Règim Jurídic de les Administracions Públiques en matèria de responsabilitat patrimonial. Una nodrida jurisprudència ha definit els requisits d'èxit de l'acció de responsabilitat patrimonial de l'Administració en la línea següent:

a) L'acreditació de la realitat del resultat dolós - 'en tot cas, el mal al·legat haurà de ser efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat amb relació a una persona o grup de persones'-.

b) La antijuridicitat de la lesió produïda per no concórrer en la persona afectada el deure jurídic de suportar el perjudici patrimonial produït.

c) La imputabilitat a l'Administració demandada de l'activitat, entenent-se la referència al 'funcionament dels serveis públics'com comprensiva de tota classe d'activitat pública, tant en el sentit jurídic com material i inclosa l'actuació per omissió o passivitat; i entenent-se la fórmula d'articulació causal com l'apreciació de que el desplegament de poder públic ha estat determinant en la producció de l'efecte lesiu; havent-se de precisar que per l'apreciació d'aquesta imputabilitat resulta indiferent el caràcter lícit o il·lícit de l'actuació administrativa que provoca el mal, o culpa subjectiva de l'autoritat o Agent el el causa.

d) L'excepció exonerant en els supòsits de força major.

e) La sujecció de l'exercici del dret al requisit temporal de que la reclamació es causi abans del transcurs de l'any des del fet que motiva la responsabilitat - 'en tot cas, el dret a reclamar prescriu a l'any produït el fet o acte que motiva la indemnització o de manifestar-se el seu efecte lesiu. En el cas de mals, de caràcter físic o psíquic, a les persones el termini començarà a computar-se des de la curació o la determinació de l'abast de les seqüeles'-. ( STSJ de Catalunya de 29 de gener del any 2007 ).

TERCER.-Sembla desprendre's de la demanda que la base de la pretensió es deriva en la mala praxi de no haver-se posat tots els mitjans que tenia a la seva disposició el servei d'otorrionlaringologia de l'Hospital Arnau. A més, s'invoca un 'clar incompliment de la 'lex artis adhoc' per una incorrecta realització de la operació per part del metge encarregat de fer-la que va ocasionar greus seqüeles físiques i morals a la Sra. Elena ' ( vidfonament tercer de la demanda) .

En l'acte de la vista, en el seu torn inicial, la part actora es va limitar a afirmar-se i ratificar-se en el seu escrit de demanda sense incloure nous fonaments a la seva pretensió en els que s'afirmava que des del servei d'otorrinolaringología de l'Hospital Arnau no es van posar tots els mitjans que tenien a la seva disposició per evitar el dany, acusant d'un dèficit de mitjans per al diagnòstic, el que reportaria una infracció clara de la 'lex artis'.

Pel que fa a l'incompliment de la lex artis,cal dir que en cap moment de la demanda es concreta la possible negligència mèdica comesa durant la intervenció per part del metge que va dur-la a terme. Més aviat sembla que s'associï la prova de la negligència als resultats de l'operació. En aquest sentit, tant els informes com els dictàmens mèdics obtinguts, així com les declaracions dels pèrits deponents, coincideixen en afirmar que la intervenció era necessària i que no hi havia altra opció que la de dur-la a terme de la mateixa manera que ho feu el Dr. Lucio .

La Dra. Bibiana , va insistir en la necessitat de l'operació, tot manifestant que la grandària del tumor i la zona en la que es trobava, molt a prop de les cervicals, feien necessària la intervenció quirúrgica. Pel que fa a la tècnica d'intervenció, va aclarir que depèn de l'accessibilitat, però que en el cas que ens ocupa la tècnica va sr la correcta.

En la mateixa direcció es va pronunciar el Dr. Roque que mostrà el seu convenciment que no hi havia altres formes de procedir per la mida de la tumoració. En l'informe de l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM), també s'arriba a la mateixa conclusió (foli 77 EA).

Per altra banda, ha quedat constatat que el trencament de la mandíbula fou necessari per extirpar el tumor i fer totes les operacions d'assecament (en aquest sentit s'hi van pronunciar tant la Dra. Guillerma com la Dra. Bibiana ). Segons les declaracions del Dr. Lucio l'alineació de la mandíbula després de l'operació era correcte i es va desplaçar després.

De fet, no consta que durant l'operació sorgís cap incident a remarcar. La Dra. Bibiana constata en el seu informe que:

'Tras la lectura detenida de la documentación clínica aportada, desde el punto de vista clínico y médico pericial para este tipo de patología (...) CONCLUSIONES (...) Desde un punto de vista clínico y médico pericial se debe decir que no hay ningún dato que permita suponer que haya existido negligencia o incumplimiento de la 'lex artis adhoc' para el tratamiento de este paciente o de este tipo de enfermedad'

En el mateix sentit, en l'informe de la Dra. Guillerma es diu es següent:

'En el caso de la Sra. Elena no solamente no se produjo ningún tipo de incidencia quirúrgica en el momento de la exéresis del tumor, a pesar de su peligrosa localización anatómica, sino que se consiguió la resección completa del mismo, sin que quedara ningún resto tumoral, tal como se pudo comprobar en la RNM que se realizó al año de la cirugía.'

El Dr. Roque va constatar en el seu informe (foli 81 de la causa) el següent:

'(...) es constata un correcte curs clínic postoperatori amb disminució de dolor i correcta cicatrització de la ferida operatòria (...)'

Aquest mateix pèrit també va considerar que:

'el decurs de la intervenció fou correcte pel que fa a tot l'equip i personal quirúrgics, en funció dels registres de constants, activitats, controls (...)'

I per concloure, el Sr. Roque manifesta en les seves conclusions que l'estudi preoperatori fou 'el correcte'( vidcontingut de la conclusió segona del seu informe, foli 87 de la causa) i que:

'els resultats postoperatoris foren els esperats pel que fa a la resolució de la patologia que va motivar l'esmentada intervenció, si bé pel que fa a la pacient es van acompanyar d'evident repercussió estètica, funcional i moral derivades del canvi de la imatge corporal, d'alteració dinàmica masticatòria i estructural dentària, i de les adverses conseqüències en afectar la seva vida personal i laboral'

La Sra. Bibiana , en el seu informe, plasmà que el diagnòstic era correcte, el tractament l'indicat, la tècnica quirúrgica fou la correcta i que les complicacions sorgides són conegudes i possibles (afirmació que comprèn la cicatriu hipertròfica i el desplaçament mandibular). Més concretament, s'afirmà que la cicatrització depèn de les circumstàncies personals de cada pacient i que el desplaçament mandibular va aparèixer després de la intervenció quirúrgica essent possible la seva correcció. En aquest mateix sentit es va pronunciar l'ICAM (foli 77 EA).

Pel que fa a la cicatriu convé posar de relleu el que plasma la Dra. Guillerma en el seu informe:

'las cicatrices hipertróficas derivadas de la cirugía no se pueden achacar a una incorrecta sutura de las mismas, sino que dicha excesiva cicatrización es inherente a la propia paciente(...) se debe a desórdenes fibroproliferativos de la dermis por prolongación y/o exageración en la fase inflamatoria de la cicatrización, existiendo unos factores predisponentes de cicatrización hipertrófica o queloidea, entre los cuales tenemos predisposición genética, edad joven, o localización de la herida.'

Per tant, del conjunt de prova practicada es desprèn que en l'intervenció quirúrgica, en els diagnòstics i en els controls post operatoris no es va produir cap vulneració de la lex artistal com invoca la part actora. S'ha acreditat que els mitjans i les tècniques que es van emprar tant en la fase de diagnosi, com en la intervenció, com en la fase post operatòria foren les correctes. Les seqüeles que es deriven de l'operació són les que poden produir-se tot i actuant amb totes les cauteles, i es deriven de la naturalesa de la mateixa intervenció cirúrgica duta a terme en lloc molt vulnerable i de difícil intervenció. Tampoc hi ha elements acreditatius que facin pensar que el canvi de cirurgià va ser un element determinant de la causació del dany.

QUART.-Finalment, pel que fa a les suposades al·legades deficiències del consentiment informat, la Llei 41/2002 de 14 de novembre, Reguladora de la Autonomia de Voluntat del Pacient i Informació Clínica (LRAVPIC), constitueix la normativa bàsica aplicable al cas. El seu cos normatiu recull en l'article 2 , el següent principi bàsic:

'Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.'

Alhora, s'estableix la respectiva obligació als professionals sanitaris de, no només prestar correctament les seves tècniques, sinó també de complir els deures d'informació i documentació clínica ( vidarticle 2.6 LRAVPIC).

L'article 4 de la LRAVPIC, és més explícit i regula de manera concreta el dret d'informació sanitària establint en el seu apartat primer que els pacients tenen dret a conèixer amb motiu de qualsevol actuació que es faci en l'àmbit de la seva salut, tota la informació disponible sobre la mateixa. També estableix que aquesta informació es proporcionarà verbalment deixant-ne constància en l'història clínica, comprenent com a mínim la finalitat i naturalesa de la intervenció, i també els seus riscos i conseqüències.

A la vegada, l'article 8 de la LRAVPIC, regula el consentiment informat i la forma en que s'ha de prestar, establint que tindrà un caràcter general havent-se de prestar en tota actuació que es practiqui en l'àmbit de la salut d'un pacient. S'haurà de prestar per mitjà del consentiment lliure i voluntari de l'afectat, un cop rebuda tota la informació i valorades les opcions pròpies del cas. Així mateix, estableix que el consentiment haurà de prestar-se per escrit en els casos de intervencions quirúrgiques, procediments diagnòstics i terapèutics invasius i, en general, aplicant procediments que suposin riscos o inconvenients de notòria i previsible repercussió negativa sobre la salut del pacient. En el mateixos termes es regula el consentiment informat en l' article 6 de la Llei 21/2000, de 29 de desembre , sobre els drets d'informació concernent a la salut i l'autonomia del pacient, i la documentació clínica.

En el cas que ens ocupa s'observa que tots els pèrits han constatat que la Sra. Elena va firmar el consentiment informat. Concretament, en la demanda s'explica com el Sr. Herminio li va informar de que l'intervenció es podia fer per una incisió per darrera l'orella, però que en cas de no ser possible es faria per la barbeta. Per tant, malgrat és possible que hi hagués un període d'indefinició sobre la tècnica a emprar, la Sra. Elena era conscient de l'aplicació de la tècnica de la intervenció per la barbeta i va prestar igualment el consentiment informat que incloïa aquesta informació.

I pel que fa a la cicatriu i a les seves dimensions, com s'ha dit, la part actora era coneixedora de la possibilitat que se li fes una intervenció per la part de la barbeta i que la cicatriu arribés fins aquest punt visible. Tal com informà l'ICAM (foli 77), l'abordatge es va decidir allargar la incisió al comprovar que no es facilitava una exposició suficient per a l'exèresi adequada.

Però certament, s'observa un cert dubte pel que fa a l'exactitud de la informació que va rebre l'actora sobre la magnitud variable de la cicatriu que podia causar-li la operació -en una zona força visible-, sobre el risc d'hipertròfia en la cicatriu i sobre el desplaçament mandibular. I com s'ha vist 'ut supra',els pèrits deponents consideren que aquests riscos són previsibles i coneguts del tipus d'intervenció. Això implica que aquesta informació rellevant queda compresa dins la prevista en l'article 10 de la LRAVPIC.

L'actora nega en tot moment haver rebut aquesta informació i per contra el Dr. Herminio en cap informe o declaració ha pogut precisar si la informació que va proporcionar a la Sra. Elena s'estenia fins a tots aquests extrems.

Si que es cert que va signar-se la fulla de consentiment on la part recurrent feia constar que se li havia explicat el procediment i els seus riscos i que se li havien aclarit els dubtes al respecte. L'informe valoratiu de l'ICAM també recull l'informe del Dr. Herminio de 23 de desembre de 2013 on recull que es van explicar les tècniques que s'empren en aquests casos, els riscos i que la pacient va donar el seu consentiment. Però com és lògic aquests termes inespecífics sembren un dubte sobre la informació realment rebuda.

En aquest sentit, ja la STS de 3 d'octubre del 2000 recordava que l'Administració assumeix la càrrega de demostrar la existència del consentiment informat. La STS de 26 de febrer de 2004 feia referència a la facilitat probatòria de l'administració. Però es especialment il·lustrativa de l'actualitat doctrinal la STSJ de Catalunya, Secció 4ª del 7 de desembre de 2009 que convé portar a col·lació. Així en podem destacar el següent fragment literal:

'(...) las SSTS invocadas por el ICS, la de 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 5554 ) y la de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004, 3889), la jurisprudencia viene exigiendo que sea el 'médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios(...) su doctrina es idéntica a la que mantiene la Sala Tercera tal como es de ver, por ejemplo, en la STS de 26 de febrero de 2004 citada por el ICS, en la que se nos dice que ' Debe considerarse igualmente hecho probado la falta de consentimiento informado previo a la endoscopia ya que negado éste por el recurrente la Administración Sanitaria no ha practicado prueba alguna para acreditar la existencia de tal consentimiento, sin que sea suficiente la simple afirmación del endoscopista de que informó al paciente verbalmente'.

'Si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, con mayor motivo en un caso del riesgo de la operación padecida por el recurrente, es evidente que ha de considerarse que la hoja de consentimiento informado suscrita por el mismo no cumple con las exigencias que la interpretación jurisprudencial determina que han de concurrir para ofrecer al paciente una posibilidad de opción entre alternativas, como es el mantenimiento con asistencia de otros medios de la situación que padece o de optar, con pleno conocimiento de los riesgos que asume, por la práctica de la intervención quirúrgica. En el documento suscrito por el paciente el mismo se limita, en relación con tal extremo, a aceptar una intervención sin más que una información de 'ciertos riesgos y posibles complicaciones' que en modo alguno se especificany que, por lo demás, parecen referirse, no a la producción de secuelas irreversibles de la gravedad que el recurrente sufrió sino a la no obtención de una total garantía en cuanto al resultado positivo de la operación (...) Se aprecia, en definitiva, que en el presente caso, y contrariamente a la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, el documento aportado no cumple los requisitos exigidos para entender cumplidas las exigencias del consentimiento informadocon lo cual han de entenderse vulnerados los preceptos y la jurisprudencia de esta Sala que los recurrentes invocan.'.

O també la referent i compiladora STS de 8 de setembre del 2003 , en la que es pot llegir:

'En efecto, las dudas o incertidumbres que haya generado la insuficiencia de prueba del consentimiento no pueden perjudicar a la parte que no tiene la carga de la prueba , sino justamente a la contraria, no otra que el demandado. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de dos de enero de 2001 , desde la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , esta Sala mantiene que la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al Centro hospitalario. En el mismo sentido, la de 28 de diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba . Igualmente, la sentencia de 19 de abril de 1999 , repite tal criterio y, por último, la de 7 de marzo de 2000, lo imputa al Servicio Nacional de la Salud.'

Per tant, davant la tessitura que l'actora nega haver estat informada d'una manera precisa sobre l'abast de la cicatriu i la resta de conseqüències aparegudes a posteriori, tals com el desplaçament mandibular o la hipertròfia de les cicatrius, només queda entendre que en el cas no hi va haver un consentiment suficientment informat.

Una interpretació contrària faria fracassar les finalitats que la legalitat vigent persegueix amb dit consentiment i que passen per salvaguardar en tot moment l'autonomia del pacient que ha de ser conscient dels riscos implícits en les diverses actuacions que se li poden practicar en l'àmbit sanitari i també de les alternatives i les seves conseqüències. Es tracta, en definitiva, d'assegurar que el pacient no passi per riscos que ell mateix no ha decidit assumir al no ser-ne conscient. I és precisament aquesta falta de consentiment informat el que determina la antijuridicitat del dany i l'incompliment de la lex artis, seguint la estela de la STS de 15 de novembre de 2006 o la de la STS de 21 de desembre del mateix any. També es pronuncia en el mateix sentit la STSJ de Catalunya de 25 de juny de 2014 , fent referència al criteri que sosté el Tribunal Suprem:

'El Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de febrero de 2008, (recurso 2033/2003 ) ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.'

Essent així, tant el desplaçament mandibular, com l'hipertròfia de la cicatriu, tal com es va afirmar per la Sra. Bibiana , 'son complicaciones conocidas y posibles'(foli 110 EA), sobre les quals no consta haver-se facilitat una informació precisa. Tampoc en consta sobre les dimensions definitives o variables de la cicatriu.

CINQUÈ.-Pel que fa al quantumindemnitzatori, s'ha de tenir en compte que no ha quedat acreditat que els danys concrets es derivessin d'una mala praxis en el tractament dispensat. Ha quedat demostrada la necessitat i l'èxit de la intervenció, doncs la vida de la pacient corria risc. També s'ha de ponderar que la Sra. Elena era conscient que se li faria una incisió a la barbeta -lloc visible- que havia d'entendre de dimensions mitjanes per extreure el tumor que hi tenia i que comptava amb gran part de la informació (la que tenia el pes més específic per a prendre la decisió). Pel que fa als danys causats per la intervenció, s'ha de tenir en compte que eren inevitables i reparables en gran mesura - almenys no s'ha acreditat el contrari-.

Tenint en compte totes aquestes circumstàncies, s'opta per reconèixer el dret de la Sra. Elena a ser indemnitzada amb un total de 2.000 euros pel dany moral ocasionat per la manca d'una informació més complerta sobre les conseqüències de la intervenció.

Corol·lari de l'anterior, quedant acreditada la manca d'informació suficient, prèvia a la prestació del consentiment informat, no hi ha més remei que estimar parcialment el recurs presentat, anul·lar la desestimació presumpta i reconèixer el dret de la part actora a percebre una indemnització de 2.000 euros.

SISÈ.Essent d'aplicació l' article 139 de la Llei de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa no resulta procedent imposar les costes a cap de les parts.

Vistos els preceptes legals i els demés de general i pertinent aplicació a la causa;

Fallo

Que estimant parcialmentel present recurs contenciós administratiu interposat per la SRA. Elena contra la desestimació presumpta s'ha d'anul·lar i s'anul·lala mateixa per no ajutar-se al dret aplicable. Alhora, s'ha de reconèixer i es reconeixel dret de l'actora a percebre una indemnització de 2.000 euros. Sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts amb l'advertiment que no es ferma i que envers la mateixa s'hi pot recurs d'apel·lacióen el termini de 15 dies a comptar del dia següent en que sigui notificada davant d'aquest mateix Jutjat. Per a l'admissió a tràmit del recurs prèviament s'haurà de constituir dipòsit de 50 euros, de conformitat amb el que disposa la Disposició addicional quinzena de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , excepte en els supòsits d'exclusió previstos (Ministeri Fiscal, Estat, Comunitats Autònomes, Entitats Locals i organismes autònoms que depenguin dels anteriors) o beneficiaris d'assistència jurídica gratuïta.

D'aquesta resolució se n'ha d'expedir testimoni per a la seva unió a la causa. L'original s'haurà d'arxivar al llibre de Sentències.

Per aquesta la meva sentència, la pronuncio, mano i signo.

PUBLICACIÓ.El Jutge ha llegit i publicat la Sentència anterior que la subscriu en audiència pública i a les estrades del Jutjat. En dono fe.