Sentencia Administrativo Nº 459/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 322/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 322/2014

SENTENCIA NUMERO 459/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veinte de julio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28-2-14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 47/2013 , en el que se impugna, Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 3 de enero de 2.013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

Son parte:

- APELANTE: Bruno , representado por la Procuradora Dª. ANA BREGEL ORELLA y dirigido por la Letrada Dª. MARIA SELENA GARCÍA HERAS.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Bruno recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la de instancia, dejando sin efecto la orden de expulsión, sustituyéndose la misma por una sanción de multa en función de su capacidad económica.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, trámite que no fue verificado.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/7/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Bregel Orella en nombre y representación de D. Bruno , contra la Sentencia nº 47/2014, de fecha 28 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 47/2013, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 3 de enero de 2.013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

La sentencia apelada confirma la sanción de expulsión impuesta, desestimando primero, la alegación de inadecuación del procedimiento de expulsión ante la ausencia de indefensión, que se razona en el fundamento de Derecho Tercero; continúa la sentencia rechazando el argumento de falta de motivación de la resolución sancionadora y el de falta de proporcionalidad de la sanción, al constarle al extranjero recurrente antecedentes policiales por detención por robo con violencia e intimidación y por tráfico de drogas (F.J. Cuarto y Quinto).

SEGUNDO.-En el recurso de apelación D. Bruno interesa la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la orden de expulsión, sustituyéndose la misma por una sanción de multa en función de su capacidad económica.

Insiste el recurrente en la falta de adecuación del procedimiento preferente y en la existencia de indefensión que funda en la diferencia considerable e importante de plazos entre la tramitación preferente y la ordinaria, teniendo en cuenta que el plazo de caducidad del procedimiento 'cualquiera que sea el que se siga' es de seis meses; en que mientras en la tramitación ordinaria debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional (art.63 bis 2 LOEX), de tal manera que si se cumple dicha orden se revocará la prohibición de entrada que se hubiera impuesto e incluso si se hace el abandono durante su tramitación, no llegará imponerse tal prohibición (art.58.2 LOEX), ello no sucede si el procedimiento seguido es el preferente.

Y si la ley ha establecido y regulado dos procedimientos diferentes, tasando requisitos y consecuencias diferentes para su aplicación, de admitirse la tesis de que es indiferente cual procedimiento se aplique si el perjudicado ha hecho uso de su derecho de contradicción, estamos desvirtuando e invalidando la especialidad y requisitos concretos que se exigen en un procedimiento frente a otro, a la vez que damos un margen de arbitrariedad a la Administración.

En virtud de la LOEX el procedimiento preferente es la vía excepcional, cuya elección está condicionada a que concurra alguno de los supuestos de los apartados a), b) y/o c) del párrafo segundo del ordinal 1 del art. 63 LOEX; y para dicha elección del procedimiento preferente, se requiere una motivación explicita ya que el art. 235.1 RELOEX, expresamente exige que el acuerdo de iniciación deberá estar motivado. En este caso, no concurren los requisitos para acudir al procedimiento preferente, ni su opción ha sido motivada en el expediente.

Sobre la desproporción de la sanción de expulsión, alega que como acredita el sello de entrada en el pasaporte, sin sello de salida, lleva en el país desde el 2.007, lo que supone más de 6 años de residencia en España, en los que ha establecido vínculos afectivos, como acreditan la declaración jurada de su pareja y el certificado de empadronamiento colectivo, además, de vínculos familiares ya que también se encuentra en el país su primo, que lleva más de 9 años residiendo en España con una hija nacida aquí; años en los que se ha mantenido sin pedir ningún tipo de ayuda social, ni suponer ningún coste para la Administración.

Así mismo, carece de cualquier antecedente penal, sin que podamos olvidar que, los antecedentes policiales alegados de contrario no dejan de ser un dato anecdótico, en tanto en cuanto no se conviertan en una sentencia judicial que ratifique que ha cometido algún hecho penalmente reprochable.

TERCERO.-El Abogado del Estado no hace alegaciones en apelación.

CUARTO.-Conforme al 63.1 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Españay su Integración Social, en redacción dada por la Ley 2/2009, de 13 de diciembre, vigente a la fecha de incoación del expediente sancionador, procederá la aplicación del procedimientopreferentesi se tratare de infracciones previstas en elartículo 53.1 a) de la misma Ley, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) riesgo de incomparecencia, b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos, o c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En atención a las especiales circunstancias del art. 53.1.a), en elprocedimientopreferentese abrevian los plazos y los trámites (art. 63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de laexpulsión(art.63.7 LOEX y 236 RLOEX).

En el procedimientoordinario(arts.63bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Ahora bien, la tramitación delprocedimientoequivocado o de forma inmotivada constituyen defectos de forma que por sí mismos no son invalidantes de conformidad con lo dispuesto por elart. 63.2 LRJAPy PAC si no han causadoindefensión, de forma que la anulación de la resolución por dichas causas, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación delprocedimientopreferente, sino además argumentar que su tramitación ha causadoindefensiónprivando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada.

Y en el caso, alegado el defecto formal falta la identificación de la efectiva indefensión provocada.

Por ello, se rechaza el primer motivo de recurso.

QUINTO.-En cuanto a la proporcionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 22 de diciembre de 2.005 (recurso de casación 3743/2002 ),y en otras posteriores y concordantes, señala que en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción delartículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español, sin otros hechosnegativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la sanción principal o básica de multa, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datosnegativos, tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica laexpulsión.

Y así se interpreta textualmente que:

'A) Tratándose de supuestos en que la causa deexpulsiónes, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

'B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datosnegativossobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen laexpulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

En el caso, la sanción de expulsión por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , según recoge el Acuerdo de expulsión, se impone al ahora apelante por encontrarse irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorice su estancia legal en España, y por tener antecedentes por robo con violencia y por tráfico de drogas.

Sin embargo, los antecedentes que constan son policiales, sin que haya procedido la Administración sancionadora a la averiguación de cuál fue el resultado de los mismos, pues cabe la posibilidad de que losantecedentespolicialesno desembocaran en actuaciones judiciales o éstas finalizaran sin condena, por lo que tales antecedentes policiales por sí mismos no resultan relevantes contra el apelante, con lo cual la resolución sancionadora no incorporaba el plus, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, suficiente para motivar la imposición de la sanción expulsión.

A pesar de lo que acaba de exponerse, el recurso de apelación no puede prosperar desde la normativa comunitaria, pues por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, es de plena aplicación al presente supuesto, lo siguiente:

Esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa:

"29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Patricio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí."

Por lo que no concurriendo en el supuesto examinado ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, procede la sanción de expulsión examinada desde la normativa comunitaria.

SEXTO.-Sin expresa imposición de costas, toda vez que las razones desestimatorias han devenido con posterioridad a la interposición del recurso, según ha quedado recogido en el fundamento de derecho anterior - art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción -.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 322 DE 2.014, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DÑA. ANA BREGEL ORELLA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Bruno , CONTRA LA SENTENCIA Nº 47/2014, DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2.014 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO 47/2013 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE 3 DE ENERO DE 2.013, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.1.A DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS. SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.