Sentencia Administrativo Nº 46/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 156/2006 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veinticinco de enero de dos mil ocho.

Recurso número 156/06 interpuesto por Dª. Julieta , representada por el procurador D. Enrique Sedano Ronda, contra la Orden de 3 de abril de 2006 de la Consejería de Fomento relativa a la resolución del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de fecha 21 de diciembre de 2004, por el que se aprueban definitivamente las Normas Urbanísticas de Quintanilla Vivar, que clasifican la parcela de la recurrente, parcela NUM000 del polígono NUM001 , como suelo rústico con protección natural. Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, defendida y representada por el Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo. Admitido a trámite el recurso, se le dio la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 7 de febrero de 2007, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: -Se acuerde la nulidad de la clasificación como Suelo Rústico de la parcela propiedad de la recurrente, sita en el pago "San Quirce", parcela NUM000 , polígono NUM001 , con referencia catastral número NUM002 . -Se clasifique citada parcela NUM000 , polígono NUM001 , como Suelo Urbano No Consolidado. - Subsidiariamente se clasifique como Suelo Urbanizable, manteniendo la clasificación que tenía la parcela en las anteriores Normas Urbanísticas aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo con fecha 3 de marzo de 1983. -Subsidiariamente y en caso de mantenerse la clasificación como Rústica de dicha parcela se indemnice a la aquí recurrente en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la pérdida de las expectativas urbanísticas generadas por la revisión de las Normas Urbanísticas.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada, quien contestó a la misma por medio de escrito de fecha 27 de marzo de 2007, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y tras evacuarse por las partes sus respectivos escritos de conclusiones para sentencia, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 24 de enero de 2008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de 3 de abril de 2006 de la Consejería de Fomento relativa a la resolución del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de fecha 21 de diciembre de 2004, por el que se aprueban definitivamente las Normas Urbanísticas de Quintanilla Vivar, que clasifican la parcela de la recurrente, parcela NUM000 del polígono NUM001 , como suelo rústico con protección natural.

SEGUNDO.- Se han suscitado por la recurrente una serie de cuestiones, que en síntesis se resumen en los siguientes puntos:

1º).- La finca se encuentra rodeada de construcciones (tanto en la derecha como en la izquierda existen viviendas), goza de abastecimiento de agua, saneamiento, alumbrado público y suministro eléctrico, servicios todos ellos que distan menos de 25 metros de la parcela de la recurrente, e igualmente goza de acceso rodado. La finca se encuentra catastrada como urbana, y en las anteriores Normas Subsidiarias se encontraba calificada como urbanizable, configurando el denominado "Área núm. 3" de Vivar del Cid, con categoría B, con una superficie de 3,01 hectáreas y uso residencial con un aprovechamiento de seis viviendas por hectárea.

2º).-En las Normas aprobadas se clasifica como suelo rústico, habiéndose procedido con una total arbitrariedad. Así, se crean dos nuevos sectores de suelo urbanizable delimitado en Vivar, lindando uno de ellos en su totalidad con el río Ubierna; igualmente en el término de Quintanilla de Vivar se configura un sector de suelo urbanizable delimitado que linda con el mismo río. Curiosamente se clasifica a la finca 5025 de Vivar del Cid, de titularidad municipal, como Servicios Generales, cuando dicha parcela está rodeada en su totalidad con suelo rústico con protección natural y linda con el río Ubierna. Igualmente se observa en el plano que el Ayuntamiento ha destinado otras dos zonas a Servicios Generales que también linda con el río Ubierna. Tales hechos ponen de relieve la arbitrariedad y falta de criterio de las Normas.

3º).-A la vista del Informe del Ayuntamiento de Quintanilla de Vivar y de la Orden de 3 de abril de 2006, se colige que los argumentos dados para la estimación del recurso se centran en tres cuestiones: 1-La falta de desarrollo urbanístico de las parcelas en el plazo habilitado por las anteriores Normas Subsidiarias. 2-La cercanía a un Yacimiento Arqueológico (San Quirce/Quintanar). 3-La proximidad al cauce del río Ubierna y el riesgo apreciable de inundabilidad.

4º).-En cuanto a la falta de desarrollo urbanístico procede decir lo siguiente: Las anteriores Normas Urbanísticas establecían que su vigencia es por plazo indefinido y no se establece ningún plazo para desarrollar el "Área número 3". Es evidente el agravio comparativo y la falta de criterio del Ayuntamiento, dado que la "Área número 2" de las antiguas normas tampoco se ha desarrollado y se califica en las vigentes Normas como suelo urbano.

5º).-Respecto a la cercanía al yacimiento arqueológico de San Quirce/Quintanar se coligen las siguientes cuestiones: 1.-El Yacimiento Arqueológico San Quirce/Quintanar con protección B y C se ha calificado en parte como urbano. En dicho yacimiento se encuentra la finca de la aquí recurrente siendo clara la diferenciación de que parte de dicho yacimiento tenga la condición de suelo urbano. Asimismo, en la ficha arqueológica de la Junta de Castilla y León se califica el suelo ocupado por dicho yacimiento como suelo urbanizable. 2.-En el Catálogo Arqueológico figuran los siguientes yacimientos que se han calificado como suelo urbano o urbanizable: "Alto de San Pedro", "El Plantío" y "Redonda". 3.-La protección con que cuenta este yacimiento de San Quirce/Quintanar no impide la construcción o urbanización; siendo tan sólo necesaria la realización de sondeos previos a las obras.

6º).-En cuanto a la proximidad al cauce del río Ubierna y el riesgo apreciable de inundabilidad, tal cuestión es totalmente falsa por los siguientes motivos: 1.-En el Expediente administrativo no consta un estudio de inundabilidad en el que se fijen las cotas de altitud de las diferentes zonas por lo que la manifestación que se efectúa de que la finca es indudable es totalmente gratuita. 2.-La proximidad al cauce del río Ubierna es un argumento arbitrario, que no ha impedido el desarrollo urbanístico de otras fincas. Otras fincas de titularidad municipal se han calificado como Servicios Generales, cuando lindan con el río Ubierna. E igualmente otros terrenos lindantes con el río se han clasificado como suelo urbanizable delimitado. 3.- La propiedad de la recurrente no es inundable, estando situada a una altura por encima del nivel del cauce del río de entre 3,921 metros, el punto más bajo de la finca, y 6,693 metros, el punto más alto.

7º).- La calificación como suelo rústico de la finca se ha realizado sin ninguna motivación y vulnerando el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que es nula de pleno derecho. No existe ninguna justificación para calificar la finca como suelo rústico cuando antes tenía la condición de suelo urbanizable. Se vulnera el principio de igualdad, pues se pone de manifiesto que se han catalogado como urbanos o urbanizables otros yacimientos arqueológicos. También se vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad al considerar el riesgo de inundabilidad, como se ha dicho anteriormente.

8º).- La finca cumple todos los requisitos para ser calificada como suelo urbano, conforme al artículo 11 a) de la Ley 5/99 ; ya que se encuentra junto al núcleo de población de Vivar del Cid, linda con vía pública por su lado oeste, y por tanto dispone de acceso rodado integrado en la malla urbana. Asimismo, respecto de dicha calle, si bien es cierto que no está asfaltada, es el único acceso a la parcela 5025 de titularidad municipal catalogada como de Servicios Generales. Dispone de energía eléctrica, red de abastecimiento de agua, red de saneamiento a menos de 50 metros de la parcela, e incluso la zona está dotada de alumbrado público situado a pie de parcela. Se observa que en las dos fincas limítrofes existen diversas construcciones y las mismas cuentan con todos los servicios.

9º).- Al menos se debió mantener el carácter de suelo urbanizable. No existe ningún argumento para especificar la finca. Si en la localidad de Vivar del fin se amplía la superficie urbanizable en un total de 686.926,20 m², no tiene ninguna lógica que se elimine la anterior zona urbanizable, que se encuentra junto al núcleo urbano y con los servicios urbanísticos a pie de parcela. Tampoco tiene ninguna lógica fijar la finca 5025 como de Servicios Generales en una zona rodeada de suelo rústico, cuando es sabido que habrá que dotar a dicha zona de los servicios urbanos de acceso rodado, alumbrado, agua potable, alcantarillado, etc.

10º).-No obstante, y con carácter subsidiario, debe reconocerse el derecho a la indemnización por la alteración del planeamiento urbanístico al amparo del art. 41-1 de la Ley 6/98 .

Aplicando la fundamentación jurídica expuesta en su escrito y terminando por suplicar se dicte sentencia por la que: -Se acuerde la nulidad de la clasificación como Suelo Rústico de la parcela propiedad de la recurrente, sita en el pago "San Quirce", parcela NUM000 , polígono NUM001 , con referencia catastral número NUM002 . -Se clasifique citada parcela NUM000 , polígono NUM001 , como Suelo Urbano No Consolidado. -Subsidiariamente se clasifique como Suelo Urbanizable, manteniendo la clasificación que tenía la parcela en las anteriores Normas Urbanísticas aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo con fecha 3 de marzo de 1983. -Subsidiariamente y en caso de mantenerse la clasificación como Rústica de dicha parcela se indemnice a la aquí recurrente en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la pérdida de las expectativas urbanísticas generadas por la revisión de las Normas Urbanísticas.

TERCERO.-Por la parte recurrida, Comunidad Autónoma de Castilla y León, se debaten las alegaciones planteadas por la recurrente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

1º).-La parcela NUM000 , de 5.400 m², se encuentra situada al norte del término municipal y, si linda con el río Ubierna, no linda, en cambio, con el pueblo, sino que está algo alejada de él. Esta parcela se haya clasificada toda ella como suelo rústico con protección natural y, además, como suelo rústico con protección cultural.

2º).-Ni esa parcela, ni el suelo que la circunda cuentan con abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica. Ninguna de estas redes llega hasta la parcela y suelo indicados. El camino por el que se accede a esta parcela y suelo es un camino de tierra.

3º).-Además de no reunir ninguna de las condiciones del artículo 11 de la Ley 5/99 , no ha lugar tampoco a clasificarlo como suelo urbanizable, ya que su clasificación como suelo rústico con protección natural y cultural es correcta, habida cuenta que la parcela en cuestión se halla en la ribera del río Ubierna y dentro del perímetro del yacimiento arqueológico San Quirce/Quintanar

4º).-Una cosa es que las Normas Subsidiarias del Planeamiento tuvieran vigencia indefinida y otra, bien distinta, que la clasificación del suelo efectuada por ellas haya de permanecer invariable, pues no tiene por qué permanecer así; habiendo debido transformarlo sus dueños, que nada hicieron a tal fin.

5º).-El destino de los terrenos situados más al norte de la mencionada parcela no es el de servicios generales, sino el de sistema general y, más concretamente, de espacio libre público, al parecer.

CUARTO.-En el presente caso la parte actora solicita que lo que ha sido clasificado como suelo rústico con protección natural sea clasificado como suelo urbano. Significa ello que la Sala deberá valorar si procede su clasificación como suelo urbano, ya que ni no procede ésta nunca podría ser clasificada como "suelo urbano".

Y para dilucidar esta cuestión, es preciso recordar lo que al respecto dispone tanto la LUCyL como el RUCyL. Así en el art. 11 de dicha Ley en torno al suelo urbano precisa que:

"Tendrán la condición de suelo urbano los terrenos que, formando parte de un núcleo de población, cumplan alguna de las siguientes condiciones:

a) Los terrenos que cuenten con acceso rodado integrado en la malla urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica, en condiciones suficientes y adecuadas para servir a las construcciones e instalaciones que sobre ellos permita el planeamiento urbanístico.

b) Los terrenos que estén ocupados por la edificación en al menos la mitad de los espacios aptos para la misma, conforme a la ordenación que establezca el planeamiento urbanístico.

c) Los terrenos urbanizados conforme al planeamiento urbanístico."

Esta previsión se desarrolla en el art. 23 del RUCyL cuando dispone al respecto lo siguiente:

"1.- El suelo urbano es el conjunto de terrenos ya urbanizados o incorporados al proceso de urbanización. A tal efecto deben clasificarse como suelo urbano los terrenos que formen parte de un núcleo de población y cumplan además alguno de los siguientes criterios:

a) Criterio de dotación de servicios: que los terrenos cuenten con acceso integrado en la malla urbana y con servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica. Tanto el acceso como los otros servicios deben cumplir los siguientes requisitos:

1º- Contar con condiciones suficientes y adecuadas para servir tanto a las construcciones e instalaciones existentes como a las que prevea o permita el planeamiento urbanístico, sin perjuicio de que hayan existido en el pasado o de que se prevea su existencia futura.

2º- Estar disponibles a una distancia máxima de 50 metros de la parcela, y en el caso del acceso, en forma de vía abierta al uso público y transitable por vehículos automóviles.

b) Criterio de consolidación: que los terrenos estén ocupados por la edificación en al menos la mitad de los espacios aptos para la misma conforme al planeamiento urbanístico. A tal efecto sólo pueden entenderse como espacios aptos para la edificación los terrenos que cuenten con acceso integrado en la malla urbana y todos los servicios citados en la letra anterior.

c) Criterio de previa urbanización: que los terrenos hayan sido urbanizados conforme a los procedimientos establecidos en la normativa urbanística vigente en su momento, de forma que cuenten con acceso integrado en la malla urbana y todos los servicios citados en la letra a).

2.- No pueden clasificarse como suelo urbano:

a) Los terrenos que no formen parte de un núcleo de población.

b) Los terrenos que no cumplan ninguno de los criterios señalados en el apartado anterior, incluso cuando los cumplan todas o algunas de las parcelas colindantes.

c) Los terrenos en los que el cumplimiento de los criterios señalados en el apartado anterior se fundamente en la existencia o en la previsión de infraestructuras, equipamientos u otras instalaciones de carácter supramunicipal o impropios de las zonas urbanas, tales como líneas férreas, carreteras, variantes de población, rondas, circunvalaciones, centros de tratamiento o almacenamiento de aguas o residuos, canales, presas, embalses, líneas eléctricas de alta tensión, centros de producción o transformación de energía, explotaciones agropecuarias, actividades extractivas, industrias o cualesquiera otros elementos análogos."

QUINTO.- Tras reseñar la normativa urbanística aplicable, es necesario recordar las potestades y facultades que en el ámbito del planeamiento corresponde a los Ayuntamientos y a la Administración Autonómica, y los criterios que sobre dicha cuestión y sobre el carácter reglado del suelo urbano ha mantenido tanto esta Sala como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre todas estas cuestiones se ha pronunciado recientemente esta Sala en la sentencia de 14.9.2007, dictada en el recurso núm. 372/72005 (Ponente la Magistrada González García María-Begoña) con ocasión también de la impugnación de las NNUUMM de Quintanilla Vivar (de ahí su relevancia y trascendencia para el caso de autos), que trascribimos a continuación por su importancia:

"Y en cuanto a las competencias a este respecto de la Administración Autonómica, la Ley 5/1999 es clara cuando señala en el art. 3.1 que "La dirección y el control de la actividad urbanística corresponde a la Comunidad Autónoma y a los Municipios de Castilla y León, dentro de sus respectivas competencias...". Y añade el art. 54.2 que "el Ayuntamiento elevará el Plan General o las Normas a la Administración de la Comunidad Autónoma, la cual examinará tanto su legalidad como los aspectos relacionados con su ámbito competencial y resolverá su aprobación definitiva...". Resulta de lo expuesto que la Comunidad Autónoma al aprobar definitivamente las Normas Subsidiarias, no solo podrá, sino que deberá examinar la legalidad de las mismas, y por ello si los actos discrecionales contenidos en las mismas respetan esa legalidad o se quedan fuera de la misma y por ello se convierten en actos arbitrarios. De los arts. 50.1, 52, 54.1 y 57, todos de la Ley 5/1999 , resulta claramente que tanto la aprobación inicial y provisional del Planeamiento Municipal, también de las Normas Urbanísticas Municipales, así como la aprobación inicial y provisional de la Revisión de tales instrumentos corresponde sin ningún genero de duda al Ayuntamiento

También esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre el control jurisdiccional de los llamados actos discrecionales en el ámbito del planeamiento urbanístico, recordándose en la sentencia de esta Sala de fecha 21.1.2002, dictada en el recurso 449/2000 , de la que fue Ponente Doña Mª Begoña González García, la Jurisprudencia vigente al respecto: ".....ya que como señalan las sentencias del TS de 23-07-1999 , Ponente D. Manuel Vicente Garzón Herrero: "Las decisiones sobre el planeamiento son de orden típicamente discrecional por lo que sólo pueden ser impugnadas, con éxito, en vía contenciosa cuando sean arbitrarias, no concurran los hechos básicos que conforman la decisión, y conculquen los Principios Generales del Derecho, o los Derechos Fundamentales".

O la sentencia del 23-04-1998 (Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón nos dice que: "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello, la revisión o modificación de un instrumento de planeamiento, no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística -artículos 47, 48, 49 y 50 de la ley del Suelo de 9 de abril de 1976 - se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta facultad innovadora de la Administración, plasmada en la ordenación urbanística, tiene sus propios límites, derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previsto en la legislación general y básica sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público, a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada. Toda revisión o modificación de un instrumento de planeamiento requiere su previa conveniencia y su motivación o razón de ser, que puede ser más o menos relevante en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Ya, esta Sala ha resaltado de modo reiterativo -Sentencias de 2 de enero de 1992, 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan o, como aquí se enjuicia, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento -artículos 12.3 .a) y 71.5 de la Ley del Suelo de 1976 y 95.1 del Reglamento de Planeamiento-, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento."

En torno al "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a los Ayuntamientos precisa la STS de 17.06.1997 , de la que fue Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón, lo siguiente: "Por otro lado, no hemos de olvidar que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste y que la naturaleza normativa de los planes y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración." O la sentencia también del TS de 15.06.1998 (ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón)...

QUINTO.- Sentado lo anterior se hace obligado indicar con relación al carácter reglado de la clasificación del suelo urbano, lo que al respecto establece la normativa urbanística aplicable, concretamente la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León en sus artículos 11 y 12 ...

Y lo que por otro lado recoge la Exposición de Motivos de la Ley de Urbanismo de Castilla y León en el sentido de: "En la regulación del suelo urbano, el criterio de la existencia de servicios, que obviaba a menudo su insuficiencia para la edificación futura, se subordina al citado modelo territorial de la Comunidad, exigiéndose que los terrenos formen parte de un núcleo de población. Además se reconoce la variedad de situaciones, distinción ya conocida en la práctica pero no bien reflejada en las leyes: así, será suelo urbano consolidado el que haya culminado el proceso de urbanización; es decir, donde no sea preciso delimitar ámbitos para una posterior ordenación detallada ni para el cumplimiento conjunto de deberes urbanísticos. Normalmente este suelo tendrá la consideración de solar, aunque no cabe excluir del mismo parcelas que puedan alcanzar dicha condición mediante actuaciones aisladas para completar los servicios urbanos y regularizar las vías públicas existentes. De hecho, como se verá al hablar de la gestión urbanística, las actuaciones aisladas en suelo consolidado se diseñan como instrumento ordinario para la mayor parte de las situaciones comunes en los pequeños municipios. El resto del suelo urbano se considerará suelo urbano no consolidado; pero además de su definición negativa, se insiste en sus características propias: así en nuestra concreta realidad esta figura se adapta a los suelos deficientemente urbanizados de las periferias y a los suelos en transformación donde se plantea una ordenación sustancialmente diferente de la existente".

Por lo que si a dicha regulación unimos la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter reglado del suelo urbano, que resulta igualmente aplicable pese a la normativa autonómica ahora vigente, así la sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 diciembre 1999 , de la que fue Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón...También en torno al carácter reglado de la clasificación del suelo se pronuncia la Sentencia del TS, Sala 3ª, de fecha 2-4-2002 de la que ha sido Ponente Don Jorge: Rodríguez-Zapata Pérez....O la más reciente de fecha S 7-2-2006 , de la que ha sido Ponente Don Rafael Fernández Valverde, cuyos Fundamentos Sexto y Séptimo vamos a transcribir por su interés para la resolución del supuesto que nos ocupa,.Así precisa esta sentencia que:

SEXTO.- A mayor abundamiento debemos recordar que el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) ---que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ) , que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ) ---, dispone, en su apartado a) que "Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

En el terreno de lo fáctico, como hemos expresado al transcribir con anterioridad tal aspecto, la sentencia asume, de conformidad con el informe del Arquitecto la ausencia de alguno de los anteriores requisitos, como son, fundamentalmente el sistema de evacuación de aguas adecuado y la conexión con la malla urbana.

En relación con ambos aspectos existe una consolidada doctrina jurisprudencia en la Sala: Así en la STS de 18 de marzo de 2004 dijimos que "la jurisprudencia consolidada viene exigiendo que el sistema de evacuación de aguas sea capaz de servir no sólo a la edificación que exista sino también a la que pueda construirse sobre los terrenos, según establecen los artículos 21 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 a) del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre ". Sentencia en la que se añadía que "concretamente esta Sala Tercera ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 26 y 29 de mayo de 1998, 29 de octubre de 1998, 4 de mayo de 1999, 4 de mayo de 2000 y 28 de febrero de 2001 , que los pozos negros o fosas sépticas no llenan las exigencias del requisito legal de evacuación de aguas, exigido por los citados preceptos".

En la STS de 28 de febrero de 2001 señalamos que "en todo caso, no es ocioso advertir que la inexistencia de un servicio de evacuación de aguas, cumpliendo las finalidades de ese servicio con fosas sépticas, no permite afirmar, como sostiene el recurrente, que se dispone de los servicios para que el suelo sea considerado como urbano".

Por su parte en la STS de 4 de mayo de 2000 expusimos que el "dato sobre la ausencia de evacuación de aguas es un dato de hecho que no puede ser discutido en casación", añadiendo que "faltando el servicio de evacuación de aguas, el suelo no pudo ser clasificado como urbano por las Normas Subsidiarias, (ni, lógicamente, por el Plan Parcial de desarrollo ni por las Bases y Estatutos, instrumentos todos ellos por otra parte inhábiles para clasificar suelo), ya que los pozos negros o fosas sépticas no sirven para cumplir el requisito legal. (Por todas, sentencia de este Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 , la cual razona del siguiente modo:

"En cuanto a la evacuación de aguas (y a pesar de lo que en su día pudiera interpretar el legislador por tal, con criterios que pueden verse alterados por el principio de interpretación sociológica reconocido en el art. 3º.1 del Código Civil , que prescribe que las leyes deben interpretarse también con arreglo a la "realidad social del tiempo en que de ser aplicadas"), en cuanto a la evacuación de aguas residuales, repetimos, no hay duda de que, en los albores del siglo XXI, los mecanismos de pozos negros y fosas asépticas son absolutamente inadecuados para tal evacuación. (Aparte de ello, en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1989 existía un aspecto de discriminación que no se da en el presente caso). Por lo demás, las de este Tribunal de 26 y 29 de mayo de 1998 llegan a la misma conclusión que ahora mantenemos".

Y, en la que acabamos de citar de 26 de mayo de 1998, se establecía que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras muchas de 3 de octubre y 19 de mayo de 1995 viene afirmando que para que un suelo sea considerado como urbano no basta con que simplemente esté dotado de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre él exista o se construya sino también que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas líneas perimetrales al servicio de una red de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento que pueda servir al terreno, y que éste, por su situación no esté completamente aislado del entramado urbanístico ya existente. La prueba pericial practicada en autos es concluyente en el sentido de afirmar: el abastecimiento de agua se obtiene por un bombeo a partir de un pozo de profundidad 3 metros aproximadamente; la evacuación de aguas residuales se hace a una antigua fosa aséptica existente en las traseras de las edificaciones de esta zona; el suministro de energía eléctrica se realiza desde un transformador muy próximo al edificio; la finca objeto del presente informe dispone de acceso rodado constituido por una explanada que se utiliza básicamente para aparcamiento pero que proporciona acceso hasta el edificio existente".

SÉPTIMO.- Tal requisito de la integración en la malla urbana, como a continuación exponemos, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos ---que en el supuesto de autos no acontece--- no implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, no concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana.

En la STS de 23 de diciembre de 2004 hemos reiterado el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en la STS de 7 de junio de 1999 :

"que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto "ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 , en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue:

"De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en las sentencias de 3-1-1997, 6- 5-1997, 23-3-1998, 3-3-1999, 28-12-1999, 26-1-2000, 3-5-2000, 1-6-2000, 20-11-2000, 20-12-2000, 4- 7-2001, 27-7-2001, 27-12-2001, 17-4-2002 ó 25-7-2002 , y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento , así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976 , pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido". Doctrina ratificada por la posterior STS de 27 de abril de 2004 .

En esta misma línea hemos expuesto (SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana".

Por su parte en la STS de 7 de julio de 2003 expusimos que "la "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/1981 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975 , han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano".

Y en la STS de 27 de junio de 2003 que "Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno (sentencias de 16 de abril de 2001, 17 de septiembre y 7 de junio de 1999 , y las que en esta última se citan)"...

SEXTO.- Con dichos precedentes jurisprudenciales, en el presente caso la parte actora pretende apoyar la condición de suelo urbano de sus terrenos en la existencia de los servicios urbanísticos que pretende justificar en el informe pericial de parte aportado en el expediente administrativo y realizado a instancias de Don Fernando y Don Rogelio , en el que por parte del Arquitecto Don Juan Miguel se sostiene el carácter de urbano de la parcela catastral 25042, terrenos que dan al frente de la calle San Antón, clasificados como suelo rústico común, justificando la existencia de los servicios y que los terrenos se encuentran totalmente imbricados en malla urbana, pero esta afirmación no puede ser admitida, a la vista del propio plano que se aporta con dicho informe como Anexo I y donde se aprecia claramente que la referida finca, si colinda por un lado con suelo urbano, pero por el resto de sus lindes lo hace con suelo no urbanizable, por otro lado con suelo urbanizable y por el linde norte con arroyo, por lo que difícilmente cabe afirmar que se trate de terrenos imbricados en malla urbana, cuando falta una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y respecto a los servicios y además de estar los mismos establecidos a pie de parcela, y en función de la urbanización colindante, habiéndose dotado de acometidas a la parcela en cuestión incurriendo en una infracción urbanística, tal y como justifico el Ayuntamiento con la documentación acompañada a la contestación a la demanda, lo que de suyo haría irrelevante a efectos de la clasificación pretendida su existencia, pero es que además respecto a su suficiencia la postura de los técnicos de ambas partes resulta contradictoria, ya que mientras el Arquitecto antes citado sostiene que si son suficientes, el Arquitecto que asesoró al Ayuntamiento Don Joaquín , sostuvo en el acto de la prueba testifical la absoluta insuficiencia de los servicios, sin que el Perito designado judicialmente a propuesta de la parte actora, con todas las garantías de objetividad e imparcialidad, Don Jose Pablo , haya sido cuestionado sobre este extremo, por lo que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-2005, rec. 5254/2002 , de la que ha sido Ponente Don Santiago Martínez-Vares García, y en la que se precisa que:

"En la línea ya expuesta, las sentencias de 6 de marzo, 26 de mayo, 21 de julio y 18 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 1998 insisten en la necesidad tanto de que los terrenos se encuentren insertos en la malla urbana como en la de que cuenten con los servicios apropiados. No es suficiente, se ha dicho, que ocasionalmente tengan los servicios urbanísticos a pie de parcela, porque pasen por allí casualmente, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate. La sentencia de 4 de febrero de 1999 declara, así, que no es suficiente que el terreno tenga los servicios urbanísticos cuando el mismo no se encuentra en la malla urbana y la de 1 de junio de 2000 precisa que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá. No cabe clasificar como urbano un terreno que linda con urbanizaciones consolidadas pero que está separado de ellas por la voluntad del Municipio de mantener el suelo urbano en el límite de las urbanizaciones existentes. Dicho en otros términos: el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas, como advierte la sentencia de 12 de noviembre de 1999 a propósito de un caso de suelo no urbanizable. Y todo ello porque, como ya apuntó en similar sentido la sentencia de 3 de abril de 1996 , en algún punto del terreno ha de estar el límite entre el suelo urbano y el no urbanizable cuando el planificador, usando su potestad, ha previsto el crecimiento urbano en otro lugar y no quiere interponer entre los dos un suelo urbanizable."

Por lo que dicho lo anterior, en el presente caso, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación en este punto del recurso y por tanto declarar la improcedencia de la clasificación de los 50 metros de fondo de la parcela catastral 25042, que dan al frente de la calle San Antón, clasificados en las Normas, como suelo rústico común, como suelo urbano como postula el actor".

SEXTO.- Tras lo dicho, procede determinar si realmente esta parcela de la aquí recurrente cumple con los requisitos exigidos para considerarla suelo urbano. Dada la ubicación de la parcela es ya dudable considerarla comprendida dentro del concepto de núcleo de población que recoge el Decreto 22/04 en su Disposición Adicional Única, letra a), y ello porque se encuentra enclavada en un pequeño cerro, a una distancia más o menos considerable de otras urbanizaciones y sin que existan inmuebles colindantes que por su conjunto pueda considerarse como núcleo de población.

No obstante lo anterior, es preciso considerar si se cumple con alguno de los otros criterios que prevé el art. 23 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León: En cuanto al criterio de previa urbanización, sin duda no lo cumple, por cuanto que en ningún momento se ha acreditado se haya urbanizado, a pesar de haber estado considerado este suelo como suelo urbanizable.

Tampoco se puede considerar que cumpla el criterio de consolidación, puesto que este terreno no estaba ocupado por edificación alguna, sin perjuicio de que puedan estar edificados los terrenos colindantes, cuya edificación también es aislada, hasta el punto de también estar clasificada como suelo rústico con protección natural.

Por último, procede apreciar si se cumplen los requisitos de dotación de servicios. En este apartado procede decir que curiosamente la calle que dice la recurrente que se encuentra por su lindero Este se encuentra clasificada igualmente como Suelo Rústico con Protección Natural, así como el terreno situado al Este de esta calle, sin que exista otra calle, y se encuentra clasificado todo el entorno de esta parcela como de Suelo Rústico con Protección Natural. Con sólo esta circunstancia ya sería posible no clasificar esta parcela como suelo urbano, pues se aprecia claramente que no se encuentra enclavada dentro de la malla urbana. Con estas circunstancias, no es posible clasificar la parcela como suelo urbano, además de no haberse acreditado que contenga los demás servicios que indica la recurrente que posee, sino que más bien parece que fueron llevados a una casa situada en suelo rústico, sin que se aprecie se hayan llevado con la finalidad de urbanizar la zona, y sólo y exclusivamente para prestar servicio a indicada casa, ubicada en suelo rústico y sin que se sepa las condiciones en que se han realizado estas obras de dotar de servicios urbanísticos a esta casa.

SÉPTIMO.-Pero lo cierto es que en esta parcela concurre otra circunstancia como es que se encuentra protegida con protección cultural. De la prueba pericial aportada en este pleito se desprende que esta parcela no es indudable, o al menos resulta tremendamente difícil que se inunde. A esta precisión se llega también con otra circunstancia no menos desdeñable: del Catálogo Arqueológico del Término Municipal de Quintanilla Vivar se desprende que justamente y precisamente en esta parcela se encuentra el Yacimiento Arqueológico San Quirce/Quintanar, lo que induce a pensar que de ninguna manera será inundable, al menos no en su integridad, puesto que en este punto se han encontrado materiales de al menos cuatro momentos culturales diferenciados: uno prehistórico, otro tardorromano un tercero altomedieval y finalmente algunos elementos de cronología moderna. No es presumible que si fuese un terreno inundable se hubiesen encontrado elementos culturales de tan diferentes épocas. Es indudable que debiera o al menos sería aconsejable realizarse un estudio hidrológico de este terreno por su cercanía con el río Ubierna.

Sin embargo, precisamente por esta circunstancia, es preciso considerar esta parcela como con protección cultural. El hecho de que otros terrenos en el que concurra esta circunstancia de yacimientos arqueológicos con el mismo nivel de protección se hayan declarado urbanos o urbanizables, no implica que también este terreno haya que declararse urbano o urbanizable, puesto que, sin perjuicio de que si concurren los requisitos para ser urbano se pueda clasificar como tal, la clasificación de un terreno como urbanizable (no como urbano) que debía clasificarse como rústico protegido en ningún caso implica que otro terreno con la misma catalogación cultural deba clasificarse como urbanizable. La igualdad debe predicarse en el ámbito de la legalidad, no de la ilegalidad; el hecho de que se haya clasificado un suelo como urbanizable cuando se debió clasificar como suelo rústico con protección cultural no obliga a que otro suelo que se clasificó como debía clasificarse deba de ser modificada su clasificación. Ya esta Sala indicó que un suelo con una protección cultural no puede clasificarse como urbanizable, sino que debe clasificarse como rústico (salvo las posibilidades de poder ser clasificado como urbano), y así se indicó en la reciente sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, recurso número 476/05 , ponente D. Eusebio Revilla Revilla "SÉPTIMO.- Finalmente la parte actora denuncia frente al acuerdo que impugna y en el concreto extremo en que es objeto de impugnación que existe imposibilidad legal de clasificar como suelo no urbanizable de protección cultural parte del sector de Ampliación Rottneros (SUE-I2), y ello porque lo impide la excepción prevista en el inciso final del art. 54.3 de la Ley 12/2002 de Patrimonio Histórico de Castilla y León, toda vez que referida parte del citado sector a la que nos referimos estaba clasificada como suelo urbanizable en el PGOU de 1999 y sin embargo en el acuerdo impugnado y como consecuencia del informe tantas veces citado de la CTPC se ha clasificado como suelo no urbanizable de protección cultural, por lo que se incumple la prohibición contenida en inciso final del precepto citado. A dicho motivo esgrimen las Administraciones demandada y codemandada que la nueva delimitación del Sector SUE-D (I.2 ) y su inclusión en lo que antes era el Sector SUED-1.6-Arce, ahora SR-CL para su clasificación como suelo no urbanizable de protección cultural, es plenamente ajustada a derecho toda vez que los mismos forman parte del yacimiento arqueológico "Arce Mirapérez" y como tal susceptibles de la especial protección como patrimonio cultural que es.

En orden a resolver mencionado motivo de impugnación es preciso recordar lo que a este respecto dispone el art. 54.3 de la Ley 12/2002 : "Los lugares en que se encuentren bienes arqueológicos se clasificarán como suelo rústico con protección cultural o, en su caso, con la categoría que corresponda de conformidad con el art. 16.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, salvo aquellos que se localicen en zonas urbanas o urbanizables que hayan tenido tales clasificaciones con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley." En aplicación de este inciso final y de la excepción en el contemplada la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural en su informe de 9 de marzo de 2.005 excluye de clasificar como suelo no urbanizable de protección cultural, pese a que también forma parte del yacimiento citado el vial SG-V.5 (1.6), y ello porque dice que "No se extiende esta obligación al vial ya clasificado como SG-V.5 (I.6) en la normativa anterior, como excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 54 de la Ley 12/2002 ...."

Considera la Sala que del art. 54.3 citado resulta la siguiente interpretación: en su inciso primero se recoge una norma imperativa como es la clasificar como suelo rústico con protección cultural o como suelo rústico con alguna de las categorías que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el art. 16.2 de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León los lugares en que se encuentren bienes arqueológicos; y en el inciso final se recoge la excepción a esa regla imperativa para aquellos supuestos en los que los bienes arqueológicos se localicen en lugares que hayan sido clasificados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/2002 como zonas urbanas o urbanizables. Es decir, que en este último caso, pese a existir en esos terrenos bienes arqueológicos, el art. 54.3 no prevé imperativamente la clasificación como suelo rústico con protección cultural o en otra categoría de suelo rústico, sino que prevé la posibilidad, que no la regla imperativa, de que puedan seguir siendo clasificados como suelo urbano o suelo urbanizable, como lo venían siendo hasta la entrada en vigor de la Ley12/2002.

Entiende la Sala, que para el caso del ultimo inciso del art. 54.3 de la Ley 12/2002 dicho precepto permite, pero no impone, que sea declarado como suelo urbano o urbanizable, pero también permite, ya que no lo excluye ni tampoco lo prohíbe que pueda ser clasificado como suelo rústico con protección cultural, aunque no lo impone imperativamente a diferencia de lo que se prevé el inciso primero del mismo artículo. Para poder llegar a la conclusión de que en el último inciso se impone la clasificación como suelo urbano o urbanizable, referido precepto debiera haber continuado diciendo, lo que no hace, que en este caso seguirán siendo clasificados como suelo urbano o urbanizable los que ya antes lo eran a la entrada en vigor de la Ley 12/2002 ; y sin embargo esto no lo dice ni lo ha querido imponer imperativamente el legislador, como por otra parte es lógico por lo que a continuación se indica.

Así, para dar una adecuada y correcta interpretación y aplicación al último inciso del art. 54.3 de la Ley 12/2002 , éste debe interpretarse de forma conjunta y sistemática con los criterios de clasificación de suelo que se recogen en la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León y en el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004 (aplicable también al caso de autos por mor de la D.T. 7ª de mencionado Decreto), tanto para el suelo urbano y no urbanizable previstos en los arts. 10 a 14 y concordantes del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León aprobado por Decreto 22/2004 , como para el suelo rústico y en este caso con protección cultural, previstos en los arts. 15 y16 de la Ley 5/1999 y concordantes del Reglamento aprobado por Decreto 22/2004. Y como quiera que tanto el suelo urbano como el suelo rústico con protección cultural tienen naturaleza reglada como así lo viene interpretando reiteradamente esta Sala y la Jurisprudencia del T.S., el suelo se clasificará como urbano, aunque en el se ubiquen bienes arqueológicos, si con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/2002 estaba así clasificado, y además y sobre todo (sino se quiere incumplir la normativa específica de clasificación de suelo que recoge la legislación urbanística) dicho suelo reúne las condiciones exigidas en la nueva Ley 5/1999 para ser clasificado como suelo urbano; es decir, que si era suelo urbano antes de la Ley 12/2002 pero ahora no reúne las condiciones urbanísticas exigidas para dicho suelo en la Ley 5/1999 que es la Ley a la que se pretende adaptar el nuevo PGOU no podrá nunca ser clasificado como suelo urbano pese al tenor del ultimo inciso del art. 54.3 citado. Y el suelo se clasificará como suelo rústico con protección cultural, dado el carácter reglado que tiene la clasificación de este, el suelo en el que se localice un bien arqueológico y el planeamiento estime necesario proteger por sus valores culturales acreditados, presentes o pasados, aunque con anterioridad dicho suelo estuviera clasificado como suelo urbanizable, toda vez que según el art. 13 de la Ley 5/1999 tendrán "la condición de suelo urbanizable los terrenos que no puedan ser considerados como suelo urbano o suelo rústico"; y añade el art. 27, inciso primero del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León que "el suelo urbanizable es el conjunto de terrenos aptos para se incorporados al proceso de urbanización o en curso de incorporación al mismo".

Así, sobre la naturaleza reglada del suelo rústico con protección cultural se pronuncia la Jurisprudencia del T.S. en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 14.9.2007, dictada en el recurso de casación núm. 5559/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde) cuando al respecto dispone que "La Sala de instancia comienza su específico razonamiento sobre la concreta cuestión planteada citando el contenido de la STS de 15 de noviembre de 1995 , en relación con los "suelos objeto de especial protección en razón de sus valores paisajísticos, históricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico", en los que, según se expresaba en la citada STS, "el planificador carece de libre arbitrio para incluir o excluir el suelo en esta categoría determinada, siendo pues unos de los supuestos ---junto con la clasificación de suelo urbano--- en los que prima el criterio real en la delimitación"". Este mismo criterio reglado ha sido expresamente reconocido y argumentado con extensión por la Sala para el suelo rústico con protección natural en la sentencia de 27.9.2006, dictada en el recurso 535/2003 (asunto Ciudad del Golf-Navas del Marqués). OCTAVO.- Si relevante es lo trascrito también es preciso recordar y poner de manifiesto la clasificación que tenía la parte del suelo comprendida en anterior SUE-I.2 y que tras la modificación operada en aplicación del informe de fecha 9.3.2005 de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural pasó a ser clasificada como suelo rústico (no urbanizable) con protección cultural y ello por formar parte del ámbito espacial del Yacimiento Arce-Mirapérez; estamos en definitiva refiriéndonos a la porción de terreno sita en el lado oeste del vial SG. V.5 y coloreada en amarillo en el plano incorporado como documento núm. 3.

La totalidad de la documentación obrante en autos, así como la propia modificación llevada a efecto en cumplimiento de mencionado dictamen de 9.3.2005 y que se recoge en los folios 554 y siguiente reseña claramente, sin que ello sea discutido por las partes, que esa parte de terreno que formaba parte del sector SUE-1.2 y luego clasificada en el texto definitivo como suelo rústico con protección cultural como parte del yacimiento citado estaba clasificado ya en el PGOU de Miranda de Ebro aprobado en fecha 17.5.1999 como "suelo urbanizable".

Poniendo en relación este hecho con el inciso final del art. 54.3) de la Ley 12/2002 y sobre todo con la interpretación que de dicho inciso hemos realizado en el anterior fundamento de derecho, concluye la Sala que en el presente caso el Ayuntamiento de Miranda no infringe mencionado precepto cuando clasifica dicha porción de terreno como suelo rústico con protección cultural, por cuanto que no existe la imposibilidad legal que denuncia la actora de que el citado Ayuntamiento pueda clasificar y categorizar mencionado suelo en la forma en que lo ha hecho, aunque con anterioridad estuviera clasificado como suelo urbanizable. Además, considera la Sala que esta clasificación y categorización no se ha realizado de forma discrecional ni tampoco de forma arbitraria sino que responde a unas causas y motivos concretos y legales como es que mediante dicha clasificación se da mejor cumplimiento al objetivo que debe pretender el planeamiento de "protección del patrimonio cultural" previsto en el art. 37 de la LUCyL , y además mediante dicha clasificación se dispone que esa franja de terreno en cuestión no podía ser clasificada como suelo urbanizable porque el yacimiento arqueológico que en el existe no le hace apto para, como dice el art. 27 del RUCyL "para ser incorporado al proceso de urbanización". En el fondo con dicha clasificación y categorización se lleva a efecto dando cumplimiento a la máxima de la naturaleza reglada del suelo rústico con protección cultural, que exige que se clasifique como suelo rústico con protección cultural aquellos terrenos ocupados por inmuebles declarados como Bien de Interés Cultural o catalogados por el planeamiento, o próximos a los mismos, así como los terrenos que el planeamiento estime necesario proteger por sus valores culturales. En el presente caso nos encontramos con el Yacimiento Arce Mirapérez, el cual se encuentra catalogado como bien integrante del patrimonio arqueológico tanto en el Catálogo que contempla el propio Planeamiento como en el Inventario o Catálogo Provincial, por lo que la existencia de dicho patrimonio arqueológico sobre el terreno en cuestión y el valor cultural, necesitado de protección que concurre sobre dicho terreno es lo que justifica legalmente la clasificación y categorización que realiza el planeamiento de autos y que la actora pretende discutir sin éxito.

Con base en los anteriores argumentos procede desestimar el recurso interpuesto en integridad, declarando la conformidad a derecho el acuerdo impugnado en lo que ha sido objeto de impugnación y enjuiciamiento".

Por lo dicho, no es posible clasificar este suelo ni como urbano, ni como urbanizable, debiendo ser clasificado como rústico. Otra cosa distinta es que dentro de la clasificación del suelo rústico debiera o no debiera comprenderse sólo dentro de la clasificación de suelo rústico con protección cultural, sin la protección natural, pero esta cuestión no se ha suscitado en este pleito, por lo que no puede entrar a discutirse.

OCTAVO.- En cuanto a la indemnización solicitada, la Ley 5/99, en su artículo 7.2 dispone que "las condiciones de uso del suelo establecidas en el planeamiento urbanístico no conferirán derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los siguientes supuestos: a) La aprobación de revisiones o modificaciones del planeamiento urbanístico antes de transcurridos los plazos establecidos en el mismo para cumplir los deberes urbanísticos exigibles, o bien si transcurridos tales plazos el incumplimiento fuese imputable a la Administración, cuando produzcan una reducción del aprovechamiento que corresponda a los propietarios o hagan inservibles gastos efectuados en cumplimiento de los citados deberes". E indica en su artículo 21 , respecto de los plazos para el cumplimiento de deberes urbanísticos: "1. El instrumento de planeamiento urbanístico que establezca la ordenación detallada de los terrenos podrá señalar plazos para el cumplimiento de los deberes definidos en los artículos 18 y 20 ; en su defecto, el plazo será de ocho años desde la aprobación definitiva del instrumento". Ahora bien, no existe ordenación detallada sobre el suelo urbanizable que con la nueva regulación urbanística ha pasado a ser suelo rústico protegido. Respecto a la posibilidad de adquirir derecho a indemnización ya ha recogido esta Sala un criterio para poder considerar que procede otorgar indemnización, y así en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2005, recurso 307/03 , ponente D. José Matías Alonso Millán, se dijo: "SÉPTIMO.-También se solicita que, con carácter subsidiario, se conceda una indemnización sin determinar el importe concreto. La parte debió concretar en su demanda el importe de esta indemnización, pues para cuando presentó la demanda tenía en su poder todos los parámetros precisos para concretar con precisión este importe.

No obstante, es preciso indicar que no procede indemnización alguna por este cambio de clasificación del suelo: El art. 7 de la ley 5/99 determina, en su número 2 , que las condiciones de uso del suelo establecidas en el planeamiento urbanístico no conferirán derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo, en lo que aquí afecta, en los supuestos de aprobación de revisiones o modificaciones del planeamiento urbanístico antes de transcurridos los plazos establecidos en el mismo para cumplir los deberes urbanísticos exigibles, o bien si transcurridos tales plazos el incumplimiento fuese imputable a la administración, cuando produzcan una reducción del aprovechamiento que corresponda a los propietarios o hagan inservibles gastos efectuados en cumplimiento de los citados deberes.

La anterior normativa urbanística tenía clasificado este suelo como suelo acto para urbanizar, por lo que le es aplicable la normativa establecida en esta ley 5/99 para el suelo urbanizable programado, si el suelo acto para urbanizar se encontraba con sectores delimitados y con aprovechamiento medio o índice equivalente, y para el suelo urbanizable no programado, si el suelo acto para urbanizar no cumple las condiciones antes indicadas. Atendiendo a que se debe aplicar la normativa relativa al suelo urbanizable, es preciso indicar que los propietarios de este suelo tienen derecho a usar, disfrutar y disponer de sus terrenos conforme a su naturaleza rústica en tanto no se apruebe el correspondiente Plan Parcial (letra b)del artículo 19.3 ); estableciéndose prácticamente este mismo derecho para el suelo urbanizable no delimitado (con la pequeña diferenciación de la autorización de usos provisionales, que tampoco daría derecho a indemnización), al recoger que los propietarios tendrán la obligación de cumplir los deberes y respetar las limitaciones establecidas en el art. 24 y siguientes para el suelo rústico (artículo 20.3 de la ley 5/99 ). Atendiendo a estas circunstancias, no procede otorgar indemnización alguna puesto que no se ha cambiado ningún uso del suelo por el cambio de clasificación. Distinto sería si se hubiese aprobado el Plan Parcial, pero no se aprobó y no se puede culpar al Ayuntamiento esta falta de aprobación: el Ayuntamiento dictó resolución por el que no aprobaba este plan al encontrar ciertas deficiencias o defectos, que no fueron corregidos, y la presentante del Plan recurrió esta resolución, pero después desistió del recurso, por lo que la resolución devino definitiva y firme, y esta resolución se presume ajustada a la legalidad; esta circunstancia determinada que no exista, al momento de la revisión del instrumento de planeamiento, Plan Parcial aprobado. No se ha producido ninguna patrimonialización de ningún derecho urbanístico distinto del derecho al uso rústico del suelo, por lo que no procede indemnización alguna.

A esta misma conclusión llega la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 3 noviembre 2004, Recurso de Casación núm. 3055/2002 , se recoge: "SÉPTIMO.- En el último motivo se alega subsidiariamente la infracción de los artículos 106.2 de la CE (RCL 19782836), 139 a 141 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), 237 del TRL. S. de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485) y 43 de la Ley 6/98 (RCL 1998959 ), pues dice la parte actora que el nuevo Plan Especial le produce una disminución de aprovechamiento que es indemnizable. Tampoco aceptaremos este argumento. A) Para empezar, según la prueba pericial practicada en la instancia, el nuevo Plan Especial reconoce a la parte actora un aprovechamiento superior al que ya tiene patrimonializado, con un exceso de 432 metros cuadrados (5.064-4.632=432), así que no hay en este aspecto perjuicio alguno, sino un claro beneficio. B) Y si es verdad que el nuevo aprovechamiento es inferior en 504 metros cuadrados al que el Plan General Metropolitano de 1986 otorgaba al terreno de autos (5.568-5.064=504) no lo es menos que aquel aprovechamiento del Plan General nunca fue patrimonializado por el propietario, ya que, según el artículo 237 en relación con el 26 del TRL.S. de 1992 , para ello hubiera sido necesario el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización en los plazos fijados por el planeamiento, cosa que no ha ocurrido en el presente supuesto, y a lo que incluso se opone el propietario".

Y con más precisión todavía lo recoge la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 11 octubre 2004, Recurso de Casación núm. 7846/1999 : "SEXTO.- El segundo motivo de casación debe igualmente rechazarse, pues es cuestión resuelta ya por este Tribunal en sentencia de 30 de junio de 2001 (recurso de casación 8016/1995 [RJ 20018220 ]). y lo que allí dijimos -estimando en parte la pretensión de la parte demandante- es en definitiva la doctrina que ha aplicado la Sala de instancia restringiendo la indemnización pedida a sus justos límites.

Concretamente, en el fundamento 6º de dicha sentencia, dijimos lo siguiente: «Sexto.-El primero de los puntos de vista propuestos -relacionado con la aplicación del principio de buena fe y confianza legítima- conduce a observar que cuando se promulgó la Ley a la que se imputa el perjuicio, la cual, en suma, vino a hacer imposible el completo y acabado desarrollo de la urbanización en la zona declarada área natural de especial interés, los gastos realizados en consideración directa a la actividad empresarial urbanizadora constituyen un perjuicio indemnizable, habida cuenta de que se desarrollaron ante la confianza legítima suscitada por la aprobación de los correspondientes planes parciales, pues, el principio de vigencia indefinida de los planes de ordenación reiteradamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, permite mantener la razonabilidad y legitimidad de dichos gastos y, por ende, justifica el que no exista por parte de los propietarios la carga de soportar las consecuencias de su inutilidad sobrevenida por la alteración mediante Ley de las previsiones urbanísticas que los motivaron. Tampoco esta forma de argumentar es ajena a la jurisprudencia. La sentencia de 12 de mayo de 1987 (RJ 19875255 ) declara que el mecanismo indemnizatorio del artículo 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (1976 ) conlleva que si, confiando en la subsistencia durante un cierto plazo de una determinada ordenación urbanística, se han hecho inversiones y gastos habrá lugar al derecho de la indemnización previsto en el artículo 87 de la citada Ley . El plazo señalado en el artículo 87.2 de la misma opera dando seguridad al mercado inmobiliario y a las actividades de ejecución del planeamiento realizadas vigente el plan, puesto que aunque se modifique éste no provocarán pérdidas para el inversor. Como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 , la ejecución del planeamiento reclama una importante participación de los ciudadanos -artículo 4.2 de la Ley del Suelo de 1976 y, con matices, artículo 4.4 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 -, pero esta participación, que exige importantes gastos, sólo podrá producirse cuando esté garantizada la permanencia del planeamiento durante un cierto lapso de tiempo, como se derivaba claramente de la Exposición de Motivos de la Ley de 2 de mayo de 1975 (RCL 1975918 ), que fundamentaba este régimen indemnizatorio en la seguridad del tráfico jurídico, de manera que la participación de los interesados en la ejecución del planeamiento les otorga la condición de colaboradores de la Administración, pues cumpliendo las exigencias de la función social de la propiedad cooperan en la realización de los fines de interés público a que tiende el planeamiento, y la colaboración con el poder público está sujeta de modo más estricto, si cabe, a las exigencias de la buena fe. Más concretamente, y en lo que ahora importa, la jurisprudencia ha declarado la indemnizabilidad de los gastos hechos para la preparación y aprobación de los instrumentos urbanísticos adecuados para el desarrollo y ejecución de la ordenación vigente (sentencia de 17 de junio de 1989 [RJ 19894732 ]). No es difícil trasponer los principios y las consideraciones en que se apoya esta jurisprudencia a las concepciones más recientes ligadas a la responsabilidad por acto legislativo del Estado o, como en el presente caso acaece, de las Comunidades Autónomas integradas en él y dotadas de capacidad legislativa, habida cuenta de que los principios de buena fe y de confianza legítima son también aplicables, cuando la situación de confianza ha sido generada por la Administración, frente a las innovaciones legislativas que sacrifican el expresado principio en aras de los intereses generales de la comunidad».

Y como lo que en su recurso de casación pretende la mercantil recurrente es una extensión de la indemnización a conceptos distintos, debemos rechazar también este motivo y así lo declaramos.

SÉPTIMO.- Tampoco podemos estimar el tercer motivo. Salta a la vista, en efecto, que la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Código civil es completamente ajena a la sentencia recurrida por lo que no puede seriamente postularse que ésta haya podido vulnerarla. Objeto del pleito que nos ocupa, lo que en él se viene debatiendo, tanto en la vía administrativa como ante la Sala de instancia, y también ahora ante nosotros, es la responsabilidad patrimonial en materia urbanística por alteración anticipada del planeamiento; una materia que tiene su regulación propia que arranca del artículo 87.2º del TRLS/1976 (RCL 19761192 ), pasa luego por los artículos 86 a 89 de la Ley 8/1990 (RCL 19901550, 1666, 2611) y 237 a 241 del RDL 1/1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 401), y se contiene, en la actualidad en los artículos 41 a 44 de la Ley 6/1998 (RCL 1998959). Por lo que hace al presente caso la sentencia analiza correctamente las dos posibles aplicaciones, hoy contenidas en los artículos 41.1º y 44.1º de la Ley 6/1998 : a) La indemnización por reducción de aprovechamiento producida antes de transcurrir los plazos previstos de ejecución, que exige la patrimonialización del derecho al aprovechamiento urbanístico lo que exige el cumplimiento de los deberes urbanísticos de urbanizar, ceder y equidistribuir (ninguno de los cuales se había cumplido en el presente caso); y b) la indemnización de todos los gastos producidos por el cumplimiento de deberes inherentes al proceso urbanizador que resulten inservibles, que resulta aplicable, también, a los estadios anteriores a la patrimonialización del derecho al aprovechamiento urbanístico, incluido el caso de que se tenga derecho a urbanizar que, como es sabido, nace con la aprobación definitiva del planeamiento más específico -que, en el presente supuesto, no se ostentaba-.

Pero es que, además, la imposibilidad de aplicar la Disposición Transitoria Primera del Código civil se hace todavía más evidente, si se piensa que aquí ni siquiera se está discutiendo si el pretendido «derecho a urbanizar» nacido bajo una normativa y planeamiento puede continuar desarrollándose si la nueva normativa o plan no lo reconoce. En el presente caso, como reconoce la sentencia recurrida, ni siquiera se había patrimonializado el derecho a urbanizar ya que no había alcanzado la aprobación definitiva el Plan de Ordenación Urbana (equivalente al Plan Parcial) que debía desarrollar el Plan de Promoción Turística posterior a la revisión aprobada, a instancia incluso de la recurrente, en 1987".

Como se ha indicado con anterioridad, tampoco la parte aquí recurrente ha llegado a patrimonializar el derecho a urbanizar de que gozaba el suelo apto para urbanizar, al no haberse aprobado el Plan Parcial".

Esto mismo es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, en el que la recurrente no ha llegado a patrimonializar derecho alguno a urbanizar, puesto que no se ha realizado actividad alguna de gestión urbanística tendente a la urbanización de este suelo.

Por lo dicho, procede desestimar la demanda planteada.

ÚLTIMO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 156/06 interpuesto por Dª. Julieta , representada por el procurador D. Enrique Sedano Ronda, contra la Orden de 3 de abril de 2006 de la Consejería de Fomento relativa a la resolución del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de fecha 21 de diciembre de 2004, por el que se aprueban definitivamente las Normas Urbanísticas de Quintanilla Vivar, que clasifican la parcela de la recurrente, parcela NUM000 del polígono NUM001 , como suelo rústico con protección natural; y todo ello sin hacer imposición a ninguna de las partes personadas de las costas procesales devengadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro del plazo de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia, salvo que se base en vulneración de normativa autonómica o de su interpretación, en cuyo caso no cabe recurso alguno.

Una vez firme esta sentencia devuélvase el expediente al Órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.