Sentencia Administrativo Nº 46/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 378/2008 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 378/2008

SENTENCIA Nº 46/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 378/2008, interpuesto por FUSIÓN 05, S.A.P, representada por la Procuradora DOÑA LAURA CARRIÓN RUBIO y dirigida por el Letrado DON VÍCTOR CARRERA, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigido por la Letrada Consistorial DOÑA COLOMA BARCELÓ FONTANALS. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 592/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona, el 30 de septiembre de 2008 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra resolución dictada el 21 de diciembre de 2006 por el Gerente del Distrito de Gracia, que denegaba la licencia municipal de apertura de establecimiento para ejercer la actividad de bar-restaurante en el local sito en la calle Bailén 221, de Barcelona.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra resolución dictada el 21 de diciembre de 2006 por el Gerente del Distrito de Gracia, que denegaba la licencia municipal de apertura de establecimiento para ejercer la actividad de bar-restaurante en el local sito en la calle Bailén 221, de Barcelona.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Concesión de la licencia solicitada por silencio administrativo; 2. Interpretación del plan de usos; 3. A efectos urbanísticos no existe vivienda alguna en contigüidad con el local de negocio.

SEGUNDO.- En la resolución de la cuestión planteada relativa a la obtención de la licencia solicitada por actuación del mecanismo del silencio administrativo positivo, es de ver que el mero transcurso del plazo para resolver y notificar no comporta, automáticamente, la producción de los efectos del silencio positivo, siendo doctrina a seguir la establecida por la Sección de Casación de esta Sala en la sentencia nº 7, de 22 de abril de 2005 , que se cita en la sentencia apelada, que se expresa en los siguientes términos: "Estimem el recurs de cassació en interès de llei interposat per l'Ajuntament de Barcelona contra la Sentència núm. 139/2004, de 14 de setembre de 2004 , dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 13 de Barcelona, i respectant la situació jurídica que d'ella es deriva, establim com a doctrina legal la següent: Que el que disposa l'article 5.2 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme constitueix una regla especial de l'ordenament sectorial urbanístic permesa per l'article 43.2 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, que exceptua dels efectes positius del silenci administratiu aquells supòsits en què una norma amb rang de llei estableixi el contrari, de manera que el sentit positiu del silenci mencionat en matèria de llicències urbanístiques, a què fa referència l'article 180.2 de la Llei 2/2002 esmentada, només es produeix quan el que s'ha sol·licitat s'ajusta a la legislació i al planejament urbanístic".

El Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de enero de 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de ley, acuerda en su fallo: "debemos declarar y declaramos ... como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística."

Luego, el tiempo transcurrido desde la solicitud de la licencia hasta el dictado de la resolución que deniega su otorgamiento o la suspensión del procedimiento con los sucesivos requerimientos de subsanación de defectos, no resulta decisivo en la obtención de la misma, ya que se hace necesario determinar si la licencia solicitada se ajusta a las determinaciones de la normativa aplicable a la misma.

TERCERO.- Se recoge en la resolución de 15 de diciembre de 2005 que la solicitud de la licencia se tramita en el expediente administrativo incoado siguiendo con el procedimiento reglamentado para las actividades comprendidas en el anejo III.1 de la Ordenança Municipal d`Activitats i d`Intervenció Integral de l'Administració Ambiental de Barcelona. La denegación del otorgamiento de la licencia solicitada se sustenta en dos razones: la existencia de una vivienda contigua al local y; la interpretación de la Disposición transitoria cuarta de la Normativa del Pla Especial d`Establiments de Pública Concurrència i Altres Activitats del Districte de Gràcia, en el sentido de que la exención de la obligatoriedad en el cumplimiento de las condiciones de emplazamiento sólo alcanza a las distancias entre establecimientos.

La sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero resuelve sobre la interpretación de la Disposición transitoria cuarta de la Normativa del Pla Especial d`Establiments de Pública Concurrència i Altres Activitats del Districte de Gràcia, rechazando la propuesta por la actora e indicando que no resulta admisible el otorgamiento de la licencia de actividad cuando la actividad es incompatible con los usos permitidos en el Plan urbanístico en vigor.

La Disposición transitoria cuarta de la Normativa del Pla Especial d`Establiments de Pública Concurrència i Altres Activitats del Districte de Gràcia, aprobado definitivamente el 15 de julio de 2005, dispone: "Les activitats que disposin a la aprovació d`aquest Pla especial, de llicència de bar (2.3.1.), bar amb restauració menor (2.3.2) o qualsevol de la classe 2.2 (activitats musicals) podran substituir aquesta llicència per la de Restaurant (2.3.3.) o Restaurant-Bar (2.3.4) amb la següent condició: Han d`acomplir tota la normativa que el sigui d`aplicació així com la que es desprèn d`aquest pla amb excepció de les condicions d`emplaçament. No s`admetrà cap canvi de classe d`establiment en sentit invers".

El Capítulo IV de esa Normativa contiene la regulación de las condiciones de emplazamiento. En su Sección primera, que contiene la regulación de las condiciones de emplazamiento de las actividades según las áreas territoriales y zona, se encuentra el artículo 10, que regula las condiciones de emplazamiento y distancia entre establecimientos, y en su Sección tercera , relativa a las condiciones de emplazamiento de las actividades según la situación en relación a otros usos, se encuentra el artículos 18 , que dispone: "Per a la determinació de les condicions de les situacions en relació a l`habitatge, s'entendrà que existeix contigüitat entre els establiments en els quals s`ubiquin activitats regulades per aquest Pla Especial i l`us d`habitatge quan l`establiment limita amb dependències d`aquest ús per qualsevol de les seves dependències, mitjançant les parets laterals, els sostre o el paviment. Es prohibeix la implantació amb contigüitat amb l `habitatge en els establiments en els que s`hi ubiquin les següents activitats: a)... b) Les de les classes 2.3 (bar i restaurant) si bé en aquestes categories només es considera que hi ha contigüitat amb l`habitatge mitjançant les parets laterals o el paviment".

Siendo que su Disposición transitoria tercera excepciona el cumplimiento de las condiciones de emplazamiento sin distinción alguna, es de ver que la misma no sólo alcanza las recogidas en su artículo 10 sino también las contenidas en el artículo 18 , de forma que la razón hecha valer para denegar la licencia solicitada, de contigüidad con una vivienda, no resulta atendible.

CUARTO.- En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se resuelve sobre la contigüidad de local de la aquí apelante con una vivienda, rechazando el planteamiento de la misma, que niega su existencia por no tener la construcción contigua cédula de habitabilidad, por existir una vivienda destinada a portería según resulta de la prueba practicada.

Como se ha visto, en esa circunstancia no se puede sustentar la denegación de la licencia solicitada, por lo que procede, sin mayor razonamiento, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada para estimar el recurso contencioso administrativo, dejando sin efecto el acto recurrido y reconociendo el derecho de la recurrente a la concesión de la licencia, que deberá ser otorgada dentro del plazo de 15 días, a contar desde la notificación de la sentencia a la Administración apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Fusión 05, S.C.P. contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO. Estimar el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra resolución dictada el 21 de diciembre de 2006 por el Gerente del Distrito de Gracia, reconociendo el derecho de la apelante a la concesión de la licencia municipal de apertura de establecimiento para ejercer la actividad de bar-restaurante en el local sito en la calle Bailén 221, de Barcelona, a otorgar en el plazo de 15 días, a contar desde la notificación de la sentencia a la Administración apelada.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.