Sentencia Administrativo Nº 46/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 46/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a veinte de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 215/2011formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 142/2011 de fecha 23 de marzo de 2011 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 29/2010, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra ' la resolución adoptada por el Excmo. Ayuntamiento de Noáin, de fecha 21 de septiembre de 2009... por la que se dispone rechazar las alegaciones formuladas contra la resolución del mismo Ayuntamiento, de 22 de junio de 2009 y, en consecuencia, declarar solidariamente responsables de los defectos constructivos detectados en el sistema de calefacción de la piscina a que se refería la anterior resolución'. Siendo partes: como apelante , AYUNTAMIENTO DE NOÁIN (VALLE DE ELORZ)representado por la Procuradora Dña. ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y dirigido por el Letrado D. HECTOR MIGUEL NAGORE SORABILLA ; y, como apelados D. Pablo Jesús representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. MARTIN ZUDAIRE POLO y la mercantil GESPORT, S.L., representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS EQUIZA, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de marzo de 2011 se dictó la Sentencia nº 142 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Estimar el recurso interpuesto en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra la resolución adoptada por el Excmo. Ayuntamiento de Noáin, de fecha 21 de septiembre de 2009, anulando la misma en lo que respecta al recurrente y declarando su falta de responsabilidad en los vicios objeto del litigio, siendo igualmente improcedente la declaración del Ayuntamiento de Noáin en cuanto a la obligación del recurrente de realizar las repetidas obras o abonar su importe'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2012.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida en el contencioso declara al recurrente responsable solidario, junto a otros, de los defectos constructivos detectados en el sistema de calefacción de la piscina del polideportivo municipal de Noáin.

La sentencia apelada, como queda dicho, estima el recurso por las siguientes razones:

A- Porque la responsabilidad por vicios ocultos de la construcción a que se refieren tanto el art. 135 de la L.F. 10/1999, de 16 de julio, reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, como el 138 de la L.F. 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos, sólo es aplicable al contratista, condición que no tuvo el recurrente en la obra litigiosa al que, en consecuencia, no cabe imputarle ninguna responsabilidad contractual.

B- Porque aunque, pese a lo anterior, es cierto que el recurrente (aparejador) tuvo participación en la construcción y le resulta aplicable la Ley de Adecuación de la Edificación 38/1999 resulta:

que no cabe hablar de prescripción de la acción de reclamación a la vista de lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la misma. Pero,

viendo la causa de los defectos, según la prueba pericial, la deficiente ejecución de la instalación de la calefacción, esta instalación tuvo su propia dirección y proyecto en la que no participó el recurrente 'por lo que ninguna responsabilidad puede atribuírsele'.

El apelante muestra su conformidad con las conclusiones de la sentencia a que se refieren los extremos A y B.1 anteriores. Discrepa de lo sentado en B.2 porque estima que a la vista de lo dispuesto en el art. 17, 2 y 3, de la LOE y en el documento acompañado como nº 1 con la contestación a la demanda (página web del Consejo General de la Arquitectura Técnica en España) no hay razón -ni la sentencia la da- para excluir al arquitecto técnico de la responsabilidad por la mala o deficiente ejecución en la instalación de la calefacción cuya vigilancia y supervisión le compete según aquél documento y él mismo reconoce tácitamente al participar en las intervenciones que se llevaron a cabo para solucionar el problema.

Por último, la oposición a la apelación se articula a través de dos tipos de motivo. Los primeros opuestos a la sentencia respecto a la que, pese a aceptarse su fallo, se discrepa en cuanto a que, reconocido que la responsabilidad reclamada tenía base contractual y no cabía, por tanto, frente al recurrente, se centra en el análisis de la misma en función de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, cosa improcedente; y en cuanto a que la prescripción pueda entenderse interrumpida en función de la reclamación dirigida frente a otros presuntos responsables toda vez que la responsabilidad es individual y mancomunada. Los segundos, opuestos a la apelación y en relación con la responsabilidad del aparejador en la causa de los defectos, que se niega porque ni fue contratado para la instalación de la calefacción, ni participó en ella, ni percibió retribución alguna por ella, según está admitido por todos y en especial por los informes periciales, en especial el emitido a su instancia, que excluyen tal participación y responsabilidad.

SEGUNDO.- La conformidad del apelante con el pronunciamiento de la sentencia apelada a que se refiere el apartado A del fundamento anterior, tiene definitiva trascendencia en la suerte de ser recurso porque, consentida la sentencia en ese extremo, es claro que en esta instancia no cabe volver sobre él. Y siendo ello así, hay que convenir con el apelado en que entrar en la cuestión atinente a si la responsabilidad en litigio puede derivarse de la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, norma de derecho privado, supone cambiar radicalmente el título de imputación en el que se basó la declaración administrativa y, en definitiva, el propio acto administrativo que meridianamente hace descansar la responsabilidad en la relación contractual que une a Ayuntamiento con el contratista, condición, que como hemos visto, la sentencia recurrida niega al apelado. Así que, en definitiva, ni existía la relación contractual ni el recurrente en el contencioso ostentaba la cualidad que el acto administrativo le atribuye y del que, como causa exclusiva, hace derivar su responsabilidad. Y es que la causa de la reclamación, la 'ratio decidendi' no puede ser mutada en el contencioso pues ello supone, en puridad, el cambio del acto administrativo. La Administración puede, desde luego, alegar en esta sede todos los motivos que tenga, hayan sido esgrimidos o no en sede administrativa ( art. 56 L.J .), pero en defensa del acto recurrido, acto que tiene un sustrato fáctico determinado que no puede ser cambiado pues entonces cambia el propio acto. Y eso sería lo que aquí acontecería si se autorizase que la imputación de responsabilidad no se funda en los hechos en que según la Resolución impugnada se funda sino en otros distintos, como la sentencia ha, erróneamente, entendido aunque a la postre con resultado desestimatorio de la tesis municipal, resultado que ahora viene a confirmarse aunque por las distintas razones aquí expresadas.

TERCERO- Por disposición legal las costas se han de imponer a la parte apelante. ( art. 139.2 L.J .)

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, ya identificado en el encabezamiento, con imposición de costas al apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.