Sentencia Administrativo Nº 46/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 159/2008 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00046/2013 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª) -Rollo de apelación nº 159 del año 2.008- S E N T E N C I A Nº 46 de 2.013 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE : D. Eugenio Esteras Iguacel MAGISTRADOS : D. Jesús Arias Juana D. Fernando Garacía Mata ------------------------------- Zaragoza, a quince de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Bernardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal García-Loygorri y asistido por el letrado D. Pedro Altaba Comín, contra la sentencia 201/2008, de 15 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 43/07, en el que es parte apelada el SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD , representado y asistido por la Letrada de la Comunidad Autónoma, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Esteras Iguacel.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 201/2008, de 15 de mayo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO : Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 16 de enero de 2.013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Idioma: Español T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00046/2013 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª) -Rollo de apelación nº 159 del año 2.008- S E N T E N C I A Nº 46 de 2.013 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE : D. Eugenio Esteras Iguacel MAGISTRADOS : D. Jesús Arias Juana D. Fernando Garacía Mata ------------------------------- Zaragoza, a quince de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Bernardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal García-Loygorri y asistido por el letrado D. Pedro Altaba Comín, contra la sentencia 201/2008, de 15 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 43/07, en el que es parte apelada el SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD , representado y asistido por la Letrada de la Comunidad Autónoma, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Esteras Iguacel.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 201/2008, de 15 de mayo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO : Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 16 de enero de 2.013, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO : El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, desestimatoria de la demanda deducida por D. . Bernardo , Médico Especialista en Urología en el Hospital Nuestra Señora de Gracia, contra la resolución de 21 de septiembre de 2006 del Gerente de Sector de Zaragoza I, firmada por ausencia por la Directora de Gestión y S.S. G.G. del Sector de Zaragoza I, confirmada por resolución desestimatoria del recurso de alzada de 20 de noviembre de 2006, del Director Gerente del Servicio Aragonés de Salud, por la que se dispone: 'Que a partir del 1 de octubre del presente año, las intervenciones quirúrgicas mayores de Urología (esto es, las que precisen anestesia general) se realicen integramente en el Hospital Royo Villanova. Por ello, a partir del citado día Vd. seguirá llevando la actividad quirúrgica mayor que tenga asignada en los quirófanos del Hospital Royo Villanova, manteniendo la actividad de cirugía local en el Hospital Nuestra Señora de Gracia y la ambulatoria en el C. Grande Covian y en consultas externas del mencionado Hospital Nuestra Señora de Gracia.

SEGUNDO .- Como se hace constar en el escrito del recurrente presentado en la apelación con fecha 25 de septiembre de 2012, esta Sección Segunda ha dictado las sentencias de 5 de octubre de 2009, en la apelación 170/2009 , y de 13 de abril de 2011, en la apelación 64/2009 , desestimatoria la primera y estimatoria en parte la segunda, de pretensiones relativas a diversos actos del SALUD, acerca de la prestación de las funciones médicas del demandante en el Hospital Royo Villanova; como se especifica en la segunda de estas sentencias (F de D Octavo) el objeto de aquel recurso y del presente es distinto en todo, aun cuando puedan existir alegaciones que son transversales o comunes a los tres por lo que debe darse un tratamiento diferente y específico a la cuestión que ahora se plantea, es decir, la procedencia de la realización por el recurrente, a partir del día 1 de octubre de 2006, de las intervenciones quirúrgicas mayores de Urología en el Hospital Royo Villanova.

A tal fin deberán considerarse las alegaciones en que se sustenta el recurso enunciadas en el folio 13 del escrito de apelación.

TERCERO .- La primera de estas alegaciones viene a cuestionar la competencia de la Gerencia de Sector de Zaragoza I para adoptar una medida como la que se impugna.

En este punto bastará con hacer referencia al contenido del Fundamento de Derecho tercero de la referida sentencia de 5 de octubre de 2009 (apelación 170/2007 ) en la que se aborda el problema que ahora se plantea, en la que se deja constancia de la competencia que el Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre, de la Diputación General de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud, en cuanto determina las competencias del Director Gerente del Servicio Aragonés de Salud (art. 13, d ) y m )).

Asimismo se declara la competencia de la Gerencia del Sector Zaragoza I para adoptar la resolución de que se trata, dado que el Sector Sanitario Zaragoza I comprende como Hospital de Atención especializada tanto el Hospital Nuestra Señora de Gracia, como el Hospital Royo Villanova, de modo que la reubicación de actividades asistenciales efectuada se encuentra dentro del ámbito de dicha competencia.

En este punto , es necesario tener en cuenta que, tanto los actos administrativos recurridos como la citada sentencia, atribuyen la competencia a la Gerencia del Sector Zaragoza I con fundamento en el art.. 25 e) del Decreto 41/2005, de 22 de febrero , del Gobierno de Aragón; esta norma que derogaba el Capítulo II del Decreto 148/2002, de 30 de abril , fue declarado nulo por la sentencia de 7 de febrero de 2008 de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo que, recurrida en casación, dio lugar a la sentencia del Tribunal supremo de 17 de febrero de 2010 que declaró inadmisible el recurso; finalmente se ha dictado para suplir el vacio creado por la nulidad de la anterior norma el Decreto 174/2010, de 21 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de la estructura y funcionamiento de las zonas y sectores del Sistema de Salud de Aragón.

El vacío normativo así generado no comporta, sin más, la falta de cobertura normativa de la competencia de la Gerencia del Sector Zaragoza I para dictar el acto recurrido puesto que, si bien para el futuro viene a ser establecida por el referido Decreto 174/2010 (vigente desde el 4 de octubre de 2010), para el tiempo en que se adoptó el acto impugnado debe estarse a la recuperación de la vigencia del Decreto 148/2002 de esta manera, en su artículo 22 permite a la Gerencia del Sector ejercer las funciones de '...gestión de los recursos humanos, físicos, financieros de la Gerencia de Atención Primaria, Atención especializada, la Salud Mental y Atención Sociosanitaria en un ámbito territorial...' (apartado c ) en el que sin duda queda comprendida la facultad ejercida a través del acto recurrido.

Con la misma sentencia de 5 de octubre de 2009 señalaremos ahora que la delegación de firma llevada a cabo en dicha resolución por el Gerente del Sector I, permitida por el art. 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no altera la competencia ni el ejercicio legítimo de la misma.

CUARTO .- En segundo lugar la parte apelante invoca la vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992 al haberse omitido el trámite de audiencia al interesado, previo a adoptar la resolución; sobre este extremo debe decirse que, con independencia de que en la parte suplicatoria de la demanda y del escrito de apelación no se solicita un pronunciamiento encaminado a la retroacción del procedimiento administrativo, las alegaciones que se han formulado en el recurso de reposición excluyen la situación de indefensión material del propio interesado, necesaria para atribuir a este defecto procedimental la eficacia anulatoria del mismo y del acto definitivo recurrido conforme al art. 63.2 de la misma Ley 30/1992 .

QUINTO .- En las alegaciones comprendidas en los apartados segundo y tercero del escrito de apelación se cuestiona el ejercicio de la potestad de autorización por parte de la Administración que se concreta, en el primero de ellos, en la supuesta vulneración de los arts. 56 y 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en el art. 31 del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril , por el que se estableció el Reglamento regulador de los hospitales de la Seguridad Social, con invocación de diversas sentencias de la Jurisdicción Social; en el segundo de estos apartados se aduce la insuficiencia de la motivación de la actuación administrativa recurrida por la inexistencia de cualquier necesidad asistencial.

A) Sobre el primero de estos extremos es necesario tener en cuenta la citada sentencia de 5 de octubre de 2009 de esta Sección Segunda (apelación 170/2007 ) en la que, frente a la alegación sustancialmente coincidente con la que ahora se plantea de que '... el apelante es funcionario, procedente de la Diputación Provincial de Zaragoza y que su nombramiento no va referido a ningún sector sanitario, siendo facultativo especialista en Urología del Hospital Nuestra Señora de Gracia que es su centro hospitalario de destino...' se razona que '... la anterior alegación carece de la eficacia pretendida, pues como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional es indudable la potestad de autoorganización de la que gozan las Administraciones Públicas, que pueden configurar una función pública propia, de forma que en modo alguno vienen obligadas a respetar intactas y congeladas las estructuras administrativas existentes. Así, el respeto a los derechos de los funcionarios, lo es vía perjuicio de dicha potestad de autoorganización, habiendo señalado reiteradamente el tribunal Constitucional que no constituye derecho adquirido funcionarial que se mantenga la estructura de los organismos en los que se sirve, disfrutando las administraciones de un amplio margen de actuación a la hora de concretar organizativamente el 'status' legal del personal a su servicio.

Conforme a lo expuesto, el hecho de que el recurrente/apelante tenga un nombramiento como médico especialista en Urología con destino en el Hospital Nuestra Señora de Gracia, no es óbice para que, encuadrado en un Sector Sanitario, quien... tiene competencia para ello, pueda adoptar decisiones desde el punto de vista organizativo o asistencial que le afecten y que no desconocen su derecho al cargo y a la plaza, en los términos definidos reiteradamente por el Tribunal Constitucional'.

B) En relación con la segunda de estas alegaciones debe decirse que la parte apelante viene a plantear si la Gerencia del Sector de Zaragoza I , y la Dirección Gerencia del SALUD, en el ejercicio de la potestad de autoorganización, es decir, en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa ha excedido los límites de la legalidad.

Como se viene declarando reiteradamente por una copiosa jurisprudencia '...todo acto discrecional es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a los elementos reglados que contiene...también lo es, en cuanto a los elementos estrictamente discrecionales en cuanto a la concurrencia de los hechos determinantes de la decisión, o si la decisión adoptada es arbitraria o vulnera los principios generales del derecho...' de modo que '...cuando en autos aparecen datos suficientes que acreditan que los hechos determinantes de la decisión han sido errónea o parcialmente considerado la anulación se impone, cualquiera que sea el tipo de acto discrecional de que se trate ...' y 'del mismo modo, si en autos se acredita que la decisión es arbitraria o vulneradora de los principios generales del derecho, la anulación es inexorable'. ( Ss. Del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 y 12 de noviembre de 2004 , entre otras).

En el presente caso las resoluciones impugnadas de la Gerencia del Sector de Zaragoza I, sin estudio o informe previo que pudiera servirle de fundamento, desdice en los términos expuestos '...debido a la actual situación de remodelación y mejora del Hospital Nuestra Señora de Gracia, que está implicando cambios importantes en la organización de la actividad asistencial y quirúrgica del mismo y en particular en la estructuración de la actividad del servicio de Urología del Sector I desde su jerarquización...', cuyos términos se reiteran en la resolución del recurso de alzada en la que, asimismo, se deniega la suspensión cautelar solicitada.

La parte recurrente ha aportado en primera instancia prueba documental integrada por una certificación del gerente del Sector de Zaragoza I en la que cuenta que entre el 21 de septiembre de 2006 y el 1 de abril de 2008 el total de intervenciones realizadas por el Dr. Bernardo es de 345, correspondiendo a anestesia general 58 programadas y 1 urgente, y a anestesia local 295, en el Hospital Nuestra Señora de Gracia y por otra certificación del propio gerente en la que consta que durante el mismo período de tiempo no ha realizado ninguna intervención en el Hospital Royo Villanova, ni de anestesia general ni de anestesia local.

Esta prueba, que no ha sido considerada en forma alguna por la sentencia apelada, permite acoger el último motivo del recurso de apelación ya que de ellos se desprende el hecho objetivo de que el recurrente continuó prestando su actividad quirúrgica mayor como especialista en Urología en su hospital de destino, sin que se aprecie la repercusión que en ella pudiera tener la remodelación y mejora a que se refieren los actos impugnados, a la vez que queda de manifiesto que no resultó necesaria su actuación profesional en el Hospital Royo Villanova.

Todo ello, en suma, evidencia que la decisión administrativa recurrida carece de unos hechos básicos que determinen el traslado del recurrente al Hospital Royo Villanova, a los efectos de una mejor prestación de la asistencia médica y más adecuada reordenación, relevación del personal médico, constituyendo un inadecuado ejercicio de la potestad discrecional de organización con la necesaria consecuencia anulatoria de los actos administrativos sometidos a enjuiciamiento.

SÉPTIMO .- De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA no procede hacer especial imposición de costas en ambas instancias.

Fallo

PRIMERO : Estimar el presente recurso de apelación nº 159/08, revocar la sentencia apelada y, con estimación de la demanda deducida en representación de D. Bernardo , declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados.

SEGUNDO : No hacer especial imposición de costas.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.