Sentencia Administrativo Nº 46/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1998/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2011/0003254

Recurso de Apelación 1998/2011

Recurrente: TRANSLIFE, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSERJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 46

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a seis de Febrero del año dos mil trece.

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Visto el recurso de apelación núm. 1998/11 interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Calvillo Rodríguez en nombre y representación de 'TRANSLIFE U.T.E.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid de fecha 1 de Junio de 2.011 que desestima el recurso contencioso nº 85/09 sobre reclamación de compensación económica contractual contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD; habiendo sido éste la parte apelada defendida por Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso- Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 1 de Junio de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 85/09 de la mercantil 'Translife, U.T.E..' contra la Resolución de 1.4.09 del Director Gerente del Servicio de Urgencias Médicas de Madrid (SUMMA 112) del Servicio Madrileño de Salud, que confirma en reposición su Resolución de 26.2.09 sobre desestimación de la reclamación de compensación económica por gastos y perjuicios derivados de la prestación de servicios superiores a los contratados respecto de 'transporte sanitario terrestre no urgente, urbano e interurbano, para el traslado de pacientes a cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid'.

Según la Sentencia apelada, la parte recurrente demanda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con referencia al periodo de 1.7.06 a 31.12.09 por importe de 3.138.358'32 € en concepto de lucro cesante, partiendo de los traslados certificados por el SUMMA 112 y adicionado los traslados constados en fase de prueba (servicios prestados en exceso y no retribuidos), y, subsidiariamente, la suma de 2.545.798 € según cálculo de informe pericial aportado por la actora, o la suma de 2.510.378'60 € según cálculos realizados sobre los traslados reconocidos y certificados por el SUMMA 112, adicionándose en todo caso al importe del lucro cesante la cantidad de 741.086'33 € en concepto de daño emergente (daños materiales), y con abono de los intereses legales de la suma indemnizatoria (lucro cesante y daño emergente) devengados desde la reclamación en vía administrativa.

Se manifiesta en la Sentencia que la base de la demanda remite a la asunción por la entidad recurrente, como adjudicataria del contrato de que se trata, de un mayor número de traslados de los estimados como ordinarios, adecuados y normales en el Pliego de Prescripciones Técnicas, lo que le ha supuesto un esfuerzo empresarial en términos de sobrecoste no incluido ni retribuido en el precio del contrato efectivamente percibido por la contratista. En el origen de su reclamación se encuentra, como cuestión central, la interpretación dada por la demandante a la determinación del número de traslados a realizar recogido en Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, ya que para ella ese dato no es simplemente estimativo o indicativo, sino que, por el contrario, es un dato esencial para determinar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la adjudicataria, de forma que si se supera ampliamente, como entiende que ha ocurrido en este caso, le asiste el derecho a ser compensada por el mayor gasto y esfuerzo realizados, así como a que se reequilibre la prestación para llevarla a los términos inicialmente pactados.

Las razones sustanciales del Juzgador de instancia en orden a la desestimación del recurso contencioso se sintetizan en las siguientes:

"(...) En el presente caso, como datos relevantes a los efectos aquí debatidos, consta en el apartado 10.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), destinado a determinar el 'dimensionamiento del servicio', que los licitadores debían presentar un proyecto individualizado recogiendo los recursos asignados para la ejecución del contrato, para 'garantizar la prestación del servicio en los términos expresados en el presente pliego para el dimensionamiento y características de cada lote detallado a continuación: ... 231.358 traslados de pacientes/año' (cifra correspondiente a la concreta zona adjudicada a la demandante), añadiendo que se contabilizaría 'como número de traslados de paciente año cada paciente trasladado en ambulancia individual o colectiva' y que 'el servicio se dimensionará para el número de traslados estimados de pacientes al año en cada lote'.

Este dato referido al número de traslados de pacientes no puede ser tomado en consideración de forma aislada respecto del resto de determinaciones contenidas en el propio PPT y, sobre todo, ignorando las mejoras introducidas en la oferta por la adjudicataria respecto de los criterios objetivos fijados por la Administración para servir de base a la adjudicación, criterios que, como se ha visto, son característicos de este concreto procedimiento de adjudicación. En este sentido, se recoge en los Anexos del PPT el 'Proyecto de Servicio' y las 'Mejoras con respecto a la calidad de la Prestación del Servicio', a cumplimentar por los concursantes, en los que, además de detallar el número de ambulancias en servicio efectivo que se proponen asignar, duración media de los traslados que se comprometen a cumplir y número de vehículos destinados al contrato, se recoge expresamente, como 'Mejoras con respecto a los tiempos de realización del Servicio', el 'tiempo establecido en pliego' y la 'oferta del licitador', tanto para los traslados programados como para los no programados.

De lo hasta aquí expuesto se desprende que, como es habitual en este tipo de contratos, la determinación en el PTT de un objetivo concreto (en este caso, el número de traslados al año) lo es, no a título indicativo, sino, en realidad, como un mínimo susceptible de ser mejorado por los ofertantes o, si se quiere, como el número de traslados exigible de acuerdo con los parámetros recogidos en el propio PTT que responden a ese objetivo mínimo, de cuya mejora, obviamente, resultará un mayor número de traslados, porque es evidente que si se aumenta el número de ambulancias disponibles o si se reduce el tiempo medio de duración de los traslados, como lógica consecuencia, se incrementará el número de traslados susceptibles de ser realizados.

Esto es lo que aquí ha ocurrido, pues no se discute que, en su oferta, la demandante se comprometió a realizar los traslados -individuales y colectivos- en unos tiempos medios muy inferiores a los máximos establecidos en el PTT, sin que pueda ser acogida la argumentación expuesta por la parte recurrente respecto a que, sobre esos tiempos, habría que añadir los que se realizan 'en vacio' (sin paciente en su interior) y los de espera, porque en el PTT se define claramente el 'tiempo de traslado' como el 'intervalo de tiempo transcurrido desde que se recoge al paciente en el lugar de origen del traslado hasta que se deja al paciente en el lugar de destino del traslado', y 'traslado' como el 'desplazamiento de una ambulancia entre los orígenes y destinos establecidos en el presente pliego, individual o colectiva, con paciente o pacientes en su interior', debiendo reiterarse aquí que, como ya se ha dicho antes, el art. 79.1 de la LCAP asociaba a la presentación de la oferta 'la aceptación incondicionada' y 'sin salvedad alguna' del contenido de la totalidad de las cláusulas contenidas en los Pliegos de Condiciones que rigen el contrato.

Esta conclusión viene avalada, además, porque si bien se alega por la demandante que ese mayor número de traslados realizados le ha supuesto, además de un mayor esfuerzo, un mayor coste por la necesidad de poner en juego más medios -personales y materiales- para la ejecución del contrato, sin embargo nada de eso se ha probado convenientemente por su parte'.

SEGUNDO .- El recurso de apelación formulado por la parte demandante, reiterando lo solicitado en su demanda por los argumentos de su recurso que se dan ahora por reproducidos, debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene reseñar la doctrina jurisprudencial en materia de contratación administrativa, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04 .

Según la misma, es tajante el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ) al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 de LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 de LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989 , 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999 , la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 , y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, 'puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico'.

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) 'la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación'.

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de 'proposición más ventajosa' puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

En el caso a que remite el enjuiciamiento que ahora nos ocupa, la entidad recurrente y apelante, adjudicataria del contrato de referencia, reclama una compensación económica por gastos y perjuicios derivados de la prestación efectiva de servicios superiores a los contratados, sobre la base de que tuvo que realizar un número de traslados no urgentes en ambulancias de pacientes muy superior al previsto en el pliego de prescripciones técnicas del contrato que le fue adjudicado.

Tal pretensión actora incide directamente en la operatividad de uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, cual es el de riesgo y ventura, que ya se contemplaba en los artículos 46 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1.965 y 132 de su Reglamento de 25 de Noviembre de 1.975 , y posteriormente en el artículo 99 de la Ley 13/1.995 de 18 de Mayo sobre Contratos de las Administraciones Públicas , artículo 98 de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/.2000 de 16 de Junio , artículo 146 de su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1098/2.001 de 12 de Octubre , y que sigue vigente en el articulado de la nueva Ley 30/2.007 de 30 de Octubre sobre Contratos del Sector Público (artículos 7.1 , 199 , 225 , 229 , etc.).

En esencia, tal principio significa que el contratista asume los riesgos inherentes al contrato. Como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1.999 , el principio de riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en su ejecución. Ahora bien, el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos, además del de fuerza mayor, como ocurre en el caso en que la conducta de la Administración haya provocado una mayor onerosidad para el contratista, con quiebra del principio de equilibrio financiero. La Jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así la Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2.003 , 18 de Abril de 2.008 y 27 de Octubre de 2.009 ,afirman que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado, y la STS de 19 de Enero de 1.998 dice que cuando por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, se produce con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de 'riesgo razonablemente imprevisible' como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes.

Pues bien, en el caso objeto del presente enjuiciamiento esta Sala, compartiendo sustancialmente los razonamientos del Juzgador de instancia antes trascritos, no aprecia la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la compensación económica por supuesta ruptura del equilibrio financiero del contrato que alega y reclama la mercantil actora. El contrato en cuestión tenía por objeto la prestación de servicio de transporte no urgente mediante ambulancias de pacientes a cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, previéndose en el pliego de prescripciones técnicas una serie de conceptos en orden a determinar las dimensiones del servicio, entre ellos un número de traslados anuales, pero sin que tal dato numérico tuviera absoluta relevancia por si solo sin tener en cuenta el resto de las determinaciones contenidas en el pliego, en la medida que respecto de todas ellas cabía ofrecer mejoras por las entidades que pretendían la adjudicación, incrementando la calidad y cantidad del servicio a prestar, ofreciendo así mayores números de traslados y menores tiempos de duración de los mismos. Tales mejoras respecto de los 'mínimos' establecidos en el pliego determinaron que el contrato fuera adjudicado a la entidad hoy recurrente, que debió prever, sin que concurriesen circunstancias extraordinarias que provocaran una incremento exorbitante e imprevisible de los necesarios transportes sanitarios terrestres no urgentes - circunstancias extraordinarias que no se han producido- si el número de traslados recogido en el pliego era adecuado a la realidad y si cualquier mejora introducida respecto del mismo y del resto de las determinaciones de las dimensiones del servicio a prestar era o no asumible por la adjudicataria, pues lo que no cabe de ninguna manera es obtener la adjudicación de un contrato introduciendo mejoras superiores a las ofrecidas por el resto de los concursantes, y pretender, cuando la ejecución de lo ofrecido supone perjuicio para la adjudicataria, una compensación económica por un supuesto desequilibrio de las prestaciones, máxime cuando, como en el caso presente, no ha aparecido ningún riesgo que no pudo preverse al tiempo de celebración del contrato, en forma de sucesos extraordinarios que hubiesen incrementado el número de pacientes usuarios del transporte en ambulancia a cargo de la Comunidad de Madrid, sino que, al contrario, tal aumento no ha sido ajeno a la normal evolución de la población sanitaria, lo que debió haberse previsto por la recurrente a la hora de aceptar el contrato en los términos y con las condiciones ofrecidas por la Administración, de manera que el lucro cesante y el daño emergente que reclama la actora encajan perfectamente en el ámbito del riesgo y ventura que opera en la contratación administrativa.

La parte apelante, aportando copia de sentencia de un Juzgado de lo Social dictada en proceso de despido, manifiesta que la misma 'aborda la cuestión relativa a parte de los aplazamientos y adeudos contraídos con la Seguridad Social por la recurrente apelante Translife UTE, a resultas de la bancarrota que le ha generado el desequilibrio y enriquecimiento injusto de la Administración, con ocasión de la ejecución del contrato administrativo del que resultó adjudicataria'.Sin embargo, ni consta la firmeza de tal sentencia social, ni, en cualquier caso, lo en ella declarado ha de vincular a esta Sala, en la medida que la base fáctica de la reclamación actora en el recurso contencioso de que dimana la presente apelación ha de acreditarse probadamente en esta sede jurisdiccional y en su correspondiente fase procesal.

Finalmente es de reseñar que esta misma Sección, en Sentencia de 28 de Septiembre de 2.012 dictada en recurso de apelación nº 622/10 , ha confirmado la desestimación de un recurso contencioso-administrativo análogo al de los presentes autos.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de 600 €.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de 'Translife U.T.E.', y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta sentencia. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.