Sentencia Administrativo Nº 46/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 334/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de enero de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTIN Y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 46/2014

En el recurso contencioso-administrativo número 334/2012 interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERÍA DE VALENCIA, representado por la procuradora Doña Dolores Jordá Albiñana y defendido por el letrado Don Juan Francisco Llorca Escribá.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. letrada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso una disposición general (norma). Se trata de la Orden 8/2012, de 20 de febrero, de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, que modifica una Orden de 4 de febrero de 2005, de la Consellería de Bienestar Social, en el ámbito de:

la autorización y funcionamiento de centros de servicios sociales especializados para la atención de personas mayores.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, !o que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia (tras conceder a éstos trámite de conclusiones escritas). Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiocho de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El Colegio Oficial de Enfermería de Valencia cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de una disposición general (norma). Se trata de la Orden 8/2012, de 20 de febrero, de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, que modifica una Orden de 4 de febrero de 2005, de la Consellería de Bienestar Social, en el ámbito de la autorización y funcionamiento de centros de servicios sociales especializados para la atención de personas mayores.

Para la Corporación pública demandante, esta norma contraría el ordenamiento legal aplicable a la vista de que el nuevo artículo 56 no incluye, dentro de la relación de servicios de los que pueden disponerlos (a) centros de atención preventiva para personas mayores, el servicio de enfermería.

La normativa que se estima vulnerada, viene constituida por (b) dos leyes estatales y una autonómica, haciendo especial hincapié el escrito de demanda sobre la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; y, en concreto, sobre su artículo 7.2.a )

'Enfermeros: corresponde a, los Diplomados universitarios en Enfermería la dirección, evaluación, y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades'.

Y, a partir de este enunciado normativo, dice que:

'... Siendo evidente que si esos cuidados están previstos en el Título V del Anexo de la norma recurrida, ha de establecerse de manera correlativa la existencia de un servicio de enfermería en el artículo 56 del texto, al igual que hay servicios de podología, peluquería y otros'

'Sin que la existencia de un servicio médico pueda subsanar tal deficiencia (los cuidados son propios de los enfermeros) ni el hecho que la norma establezca los servicios de forma no imperativa sino dispositiva'

'... resulta imprescindible para prestar los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades' (página 8ª, escrito de demanda).

El resto de la normativa, con rango de ley formal, que se entiende vulnerada es (c):

- la Ley 5/1997, de 25 de junio, de la Generalitat, que regula el sistema de Servicios Sociales;

- la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia.

Además (d), la Corporación actora considera que también se vería afectado el propio tenor de la Orden de 4 de febrero de 2005 que se modifica por medio de la Orden que es impugnada en el proceso 334/2012 la de 20/02/2012:

'... Avala la necesidad de contar con un servicio de enfermería el hecho que en el artículo 46 de la Orden de 4 de febrero de 2005 se incluya, dentro de la cartera de servicios, en el punto 4.3 la atención de enfermería' (página 7ª).

La decisión del Hble. Sr Conseller de Justicia y Bienestar Social carece de motivación suficiente y es arbitraría dado que (e):

'... No existe motivación suficiente que justifique tal exclusión de los enfermeros, ni en el expediente constan o figuran informes jurídicos o dictámenes que justifiquen o mínimamente motiven tal exclusión'.

'... esta parte alega la arbitrariedad de la Administración y la falta de motivación de la resolución recurrida (...) sin que se justifique por la Administración la motivación de este distingo, en relación con los otros servicios sí incluidos' (página 9, demanda).

SEGUNDO.- La Sala accede, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica que el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia pide en los autos 334/2012

'... declarando la nulidad de la Orden 8/2012 (...) en cuanto que excluye al servicio de enfermería dentro del listado de servicios de los centros de atención preventiva para personas mayores, debiendo incluirse expresamente el servicio de enfermería como un servicio de los centros de atención preventiva para personas mayores en el artículo 56 de la Orden recurrida' (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '... No existe motivación suficiente que justifique tal exclusión de los enfermeros (...) En consecuencia esta parte alega la arbitrariedad de la Administración y la falta de motivación (página 9, escrito de demanda).

Como señala el escrito de contestación a la demanda - lo que es muy conocido - la falta de explicación en la fase de elaboración de las disposiciones gnerales, de las razones que decanta la obtención de cada uno de los enunciados normativos que en ellas se contienen, en ningún caso genera, per se - como motivo de corte formal procedimental- el resultado propuesto por el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia: el de invalidar el reglamento impugnado en sede contencioso- administrativa.

La motivación/explicación se relaciona, de forma única, con los objetivos/finalidades que tratan de lograrse con la introducción de una nueva disposición general en el ordenamiento jurídico, pero no con el tenor de cada uno de sus preceptos.

En términos del escrito de contestación a la demanda:

'... La motivación y justificación de las normas reglamentarias viene expresada en su preámbulo o exposición de motivos y se refiere a la norma en su conjunto, no a cada uno de los artículos y previsiones' (páginas 3ª y 4ª, escrito de demanda).

Por lo que hace a la arbitrariedad, el argumento se verá mira al comprobar si la falta de mención al servicio de enfermería en el artículo 56 carece de mayor coherencia con el marco de atención propio de los 'Centros de atención preventiva para personas mayores' (que es el nombre bajo el que actúa el nuevo título V) y con una serie de disposiciones jurídicas que tienen el carácter de ley formal.

2.- '... debiendo incluirse expresamente el servicio de enfermería como un servicio de los centros detención preventiva para personas mayores en el artículo 56 de la Orden recurrida' (suplico, escrito de demanda).

a.- Del escrito de contestación a la demanda, pueden destacarse estos rasgos alegatorios.

- la pretensión de invalidez jurídica no contiene detalle suficiente acerca del/de los concreto/s enunciados normativos, vigentes en una disposición general, que ostente al rango de ley formal que determine la falta de corrección del artículo 56:

'... se formulan de manera inadecuada, al no establecerse la relación entre la norma invocada y la orden impugnada (...) contienen simplemente la cita de distintas leyes (,ti), sin siquiera señalar qué artículos de aquellas leyes se consideran vulnerados' (página 3ª);

- en todo caso, y tras el análisis de las leyes aplicables, cabe afirmar que:

'... ningún precepto superior impone, entre los servicios a prestar en los centros de servicios sociales, los servicios de enfermería. Este tipo de servicio podrá no obstante establecerse con carácter potestativo, pero no porque lo imponga una norma de rango superior' (página 9ª);

- las residencias de la tercera edad son centros de servicios sociales, no centros sanitarios;

- '... El hecho de que la Orden, en su artículo 56, no incluya los servicios de enfermería, no significa que los excluya (...) El artículo 56 no solo no es un numerus clausus que excluya cualquier otro servicio, sino que expresamente prevé que pueda haber otros servicios' (páginas 11ª y 12ª, escrito de contestación a la demanda).

b.- Dada la pretensión que incluye el suplico del escrito de demanda que se ha presentado en los autos 334/2012, lo primero que ha de destacarse es que el objeto al que llega el proceso carece de una especial relevancia jurídica.

Y ello deriva del hecho de que el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia se limita a solicitar, en ellos, qué el servicio de enfermería quede incluido en la relación de servicios, de tipo potestativo, a los que hace referencia el artículo 56, cuando este precepto no establece - como señala la defensa en juicio de la Generalitat - un numerus clausus o relación cerrada de servicios, por lo que aquéllos que no aparecen en su enunciado pueden existir si tienen correlación suficiente con la actividad prestada en el concreto ámbito de los centros de servicios sociales especializados para la atención de personas mayores en el que se encuadra este artículo: el de 'Centros de atención preventiva para personas mayores.' (Título V de la Orden de 20/02/2012):

'Artículo 56. Servicios.

Para la atención de estas áreas de trabajo los centros de atención preventiva para personas mayores podrán disponer, entre otros, de los siguientes servicios: a) Servicio médico, b) Servicio social, c) Servicio de podología d) Servicio de peluquerías (...) f) Autoservicio de lavandería'.

La parte actora se limita a solicitar que el servicio de enfermería quede incluido (como una posibilidad a la mano de los Centros de Atención Preventiva) dentro de ellos, todo ello a partir del espacio de alcance al que llegan los mismos:

'1. Los centros de atención preventiva para personas mayores, como centros de día, están destinados a ofrecer servicios especializados y específicos tendentes a lograr el mantenimiento de las personas mayores en un estado físico y emocional que les permita valerse por si mismas y permanecer en su medio familiar y social, con el fin de retardar su ingreso en residencias y hospitales.

2. Los centros de atención preventiva para personas mayores se configuran como unidades de prevención, mantenimiento de la salud, rehabilitación, formación, información y desarrollo, de actividades culturales, de ocio, convivencia y promoción social (...)'

Para exhibir, de plano, esa irrelevancia, han de ponerse en conexión esos términos potestativos con algunas de las menciones que contiene el escrito de contestación a la demanda, que ha presentado la Generalitat Valenciana, en relación con la posibilidad, de que existan servicios de enfermería en algunos de los centros de atención preventiva:

'... Entre estos otros cabrá lógicamente el servicio de enfermería en aquellos centros en los que los recursos humanos y de servicios lo permitan, dentro de la autorización solicitada y concedida a cada centro'.

'... Sin embargo, cuando las personas mayores están sanas, la norma no prevé la existencia necesaria de servicios de enfermería, sin que ello sea obstáculo para que los diferentes centros, atendiendo a sus recursos, puedan disponer de estos servicios. Ello ocurrirá tanto en los centros de atención preventiva introducidos por la Orden 8/2012, como en los centros residenciales para personas mayores regulados en los artículos 33 y siguientes de la Orden de 2005' (páginas 12ª y 14ª, escrito de contestación a fa demanda).

c.- Una gran parte del contenido argumental del escrito de demanda que el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia ha presentado en los autos 334/2012, guarda vinculación con el hecho de que la falta de previsión de un servicio de enfermería en la sede de los Centros de atención preventiva para personas mayores carece de una suficiente relación de congruencia con la definición/objetivos de los mismos:

'... así como la incongruencia de la norma recurrida que estableciendo en el apartado usuarios y áreas de trabajo la necesidad de prestar cuidados de enfermería, no incluye el servicio de enfermería en el artículo 56 de la Orden' (página 9ª, escrito de demanda).

Esta cuestión queda fuera del espacio de control de la jurisdicción contencioso-administrativo, por cuánto la misma se limita a comprobar la correlación que existe entre el Derecho aplicable y la actuación administrativa/disposición general sobre la que verse la controversia judicial. Por ello, la incorrecta redacción de una norma/incongruencias de la misma, no quedaría incluida dentro de las potestades de control jurídico de que dispone la jurisdicción; o, al menos, carece de virtualidad suficiente para generar cualquier resultado de invalidez.

d.- La mención más importante al ordenamiento jurídico/Derecho que resulta vulnerado -en los otros supuestos, la actora se limita simplemente a citar, in genere, la norma que tiene por infringida, sin comprobar la medida concreta en la que de ese tenor (del cual nunca baja al detalle) se deriva la necesidad de que los servicios de enfermería aparezcan, de modo necesario, en el artículo 56 -, viene constituida por el artículo 7.2.a) de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , a tenor del que:

-Enfermeros: corresponde a los Diplomados universitarios en Enfermería la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades '.

Y, con este punto de partida, afirma que:

'... Y no se entiende por qué estos servicios sí están recogidos, y no un servicio de enfermería dotado de personal de enfermería, que resulta imprescindible para prestar los cuidados de enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades' (página 8ª, demanda).

o.- Para la Sala:

- la clave de la respuesta jurídica que ha de darse al conflicto parte de: - la definición, en el artículo 53 de la Orden 8/2012 de 20 de febrero, del ámbito de alcance propio de los Centros de atención preventiva para personas mayores'; - el carácter del que disponen los usuarios de estos centros (artículo 54); - y de las áreas de trabajo a las que llegan tales centros de servicios sociales especializados (artículo 55).

- con el amparo de estos tres enunciados normativos, cabrá establecer ya si la falta de previsión (con el reiterado carácter potestativo) de un servicio de enfermería en un artículo subsiguiente (el 56), se acomoda/no se acomoda a la exigencia legal de que los cuidados de enfermería anudados a la 'promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades', se asignen a los diplomados universitarios en Enfermería;

- para lo que interesa en el proceso 334/2012, dicen los artículos 53, 54 y 55 de la Orden de 20 febrero 2012:

'TÍTULO V

Centros de atención preventiva para personas mayores

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Articulo 53. Definición

1. Los centros de atención preventiva para personas mayores, como centros de día, están destinados a ofrecer servicios especializados y específicos tendentes a lograr el mantenimiento de las personas mayores en un estado físico y emocional que les permita valerse por si mismas y permanecer en su medio familiar y social, con el fin de retardar su ingreso en residencias y hospitales.

2. Los centros de atención preventiva para personas mayores se configuran como unidades de prevención, mantenimiento de la salud, rehabilitación, formación, información y desarrollo de actividades culturales, de ocio, convivencia y promoción social, propiciarán hábitos de vida saludable, a la vez que dinamizaran las relaciones interpersonales y grupales, con el fin de evitar la soledad y el desarraigo, convirtiéndose en un recurso de apoyo tanto para los mayores como para la familias al objeto de facilitarles el permanecer en su entorno el máximo tiempo posible.

Artículo 54. Usuarios

1. Podrá ser usuario de los centros de atención preventiva para personas mayores toda persona que tenga cumplidos los 60 años de edad, no padezca enfermedad infecto-contagiosa ni psicopatías susceptibles de alterar la normal convivencia del centro.

2. Las diferentes áreas de trabajo estarán encaminadas a la atención de las necesidades de los usuarios. Para la mejor delimitación de estas necesidades se establecerán perfiles de los usuarios. Estos perfiles podrán ser:

Personas mayores sanas, en las que la involución propia de la edad la a determinar la aparición de unas limitaciones, que, sin constituir secuelas de una patología, va a impedir, o al menos limitar, la realización de ciertas actividades.

Personas mayores en las que la aparición de estas limitaciones ya ha originado una disminución de sus capacidades físicas y en muchos casos de sus capacidades de relación social. En estos casos es muy importante recuperar y/o mejorar en la medida de lo posible las limitaciones ya existentes.

Personas mayores que continúan sufriendo secuelas después de haber superado el proceso de rehabilitación funcional a través de los sistemas hospitalarios y ambulatorio, y que precisan continuar con ejercicios de mantenimiento, pero que por su situación emocional son incapaces de realizarlos por si solos en su domicilio, ayudando, de este todo, no sólo a ellos sino también a sus familias.

Artículo 55. Áreas de trabajo

Para la atención de las necesidades de los mayores los centros podrán disponer de las siguientes áreas:

a) Área de prevención y mantenimiento de la salud

b) Área de rehabilitación preventiva

c) Área de información y formación de hábitos de la salud

d) Área de actividades físico deportivas

e) Área de terapia ocupacional

f) Área socio-educativa

g) Área de actividades de ocio y convivencia

Artículo 56. Servicios

Para la atención de estas áreas de trabajo los centros de atención preventiva para personas mayores podrán disponer, entre otros, de los siguientes servicios:

a) Servicio médico

b) Servicio social

c) Servicio de podología

d) Servicio de peluquerías

e) Servicio de comedor cafetería

f) Autoservicio de lavandería

g) Otros servicios tales como biblioteca, zona de esparcimiento, televisión, etc., y cualquier otro servicio que por el organismo competente se autorice, siempre que los recursos tanto humanos como de espacio de cada centro lo permitan;

- con este amparo, no se entiende el por qué en el artículo 56 no aparece una mención al servicio o enfermería, sobre todo cuando las referencias a los servicios allí contenida tienen un carácter 'potestativo'

'Para la atención de estas áreas de trabajo los centros de atención preventiva para personas mayores podrán disponer, entre otros, de los siguientes servicios'.

- ninguna explicación razonable incluye, fe a este respecto, el escrito de contestación a la demanda;

- en la página 9ª de este escrito se mantiene que:

'... Este tipo de servicio podrá establecerse no obstante con carácter potestativo, pero no porque lo imponga una norma de rango superior';

- pero, sin embargo, resulta que:

- la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias sí reclama que cuando se presten cuidados de enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud y/o a la prevención de enfermedades y discapacidades, la dirección de los mismos corresponda a quien tenga el carácter de diplomado en enfermería;

- dentro del núcleo, de la esencia de las funciones que van a desarrollarse en los Centros de atención preventiva para personas mayores se encuentran esas actividades de promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como la prevención de enfermedades e incapacidades por lo que necesariamente ha de efectuarse una mención, en el artículo 56, a los servicios de enfermería.

f.- La Sala (como hemos adelantado al principio de este fundamento de derecho) únicamente accede a parte de las pretensiones incluidas en el suplico del escrito de demanda por estimar que no es correcta la solicitud de que (a jurisdicción contencioso-administrativa declare que:

'... en cuanto que excluye al servicio de enfermería dentro del listado de servicios de los centros de atención preventiva para personas mayores'.

Y es que el artículo 56 de la Orden (como ha reiterado la Sra. letrada de la Generalitat), no excluye el servicio de enfermería de los Centros de atención preventiva para personas mayores. Se limita a no mencionarlos dentro de una relación que no tiene un carácter cerrado o de numerus clausus.

Al imponer la inclusión pedida esta Sala no supera las restricciones a las que hace mención la parte demandada en la página 4ª del escrito de contestación:

'... y en su lugar determine el contenido del artículo 56. Si así ocurriera la Sala estaría invadiendo competencias propias del ejecutivo (...) En particular el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional '.

El tribunal no impone una determinada redacción de un precepto reglamentario, sino que se limita a reclamar que el servicio de enfermería aparezca incluido, por exigencias legales (de respeto con la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, de 21 noviembre 2003), en el artículo 56 del articulado que contiene una Orden de la Consellería de Justicia y Bienestar Social de 20 febrero 2012.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERÍA DE VALENCIA contra una disposición general (norma). Se trata de la Orden 8/2012, de 20 de febrero, de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, que modifica una Orden de 4 de febrero de 2005, de la Consellería de Bienestar Social, en el ámbito de

la autorización y funcionamiento de centros de servicios sociales especializados para la atención de personas mayores.

2 ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta norma, únicamente en lo que hace al artículo 56 (Servicios, Centros de atención preventiva para personas mayores), que deberá ser modificado al incluir, dentro de los servicios potestativos que en él se recogen- '... podrán disponer, entre otros, de los siguientes servicios' -, el de enfermería.

La Consellería de Justicia y Bienestar Social dispone de un plazo de tres meses para dar cumplimiento a esta sentencia, plazo que se inicia a partir del día en que la misma haya sido comunicada al representante procesal de la Generalitat en los autos 334/2012. Dentro de este plazo deberá remitir un oficio a la Sala (Sección 5ª), al que acompañe la debida publicación del cambio en el DOGV junto con la publicación en este diario de la parte dispositiva de la sentencia de la Sala.

3 ORDENAR la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana, cuando la misma disponga del carácter de firme.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Contra la presente sentencia cabe preparar recurso de casación, en este tribunal (para la Sala 3ª del Tribunal Supremo), en el plazo legal de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.