Sentencia Administrativo Nº 46/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 572/2013 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 572/13

RECURRENTE/S:EXPROMAR OBRAS Y PROYECTOS, S.A.

PROCURADOR/A:SRA. ORIA RODRIGUEZ

RECURRIDO/S:CONSEJERIA DE FOMENTO, O.T. Y MEDIO AMBIENTE

REPRESENTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 46/15

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número572/13, interpuesto por EXPROMAR OBRAS Y PROYECTOS, S.A., representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando con asistencia Letrada de D. Javier de Leiva Moreno, contra la CONSEJERIA DE FOMENTO, ORDENACION DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 12 de febrero de 2014 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 29 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo, se impugna la resolución de 30 de abril de 2013, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se aprueba la certificación final del contrato de las obras de reparación de la carretera AS-314, Soto-Santa Cruz de Llanera, a financiar con cargo a la aplicación presupuestaria 18.02.513H.601.000 de los Presupuestos Generales del Principado de Asturias, por un importe de 91.247,52 euros, disponiendo un gasto a favor de la mercantil actora por el indicado importe, IVA incluido, para hacer frente al pago de la certificación final de las obras de referencia.

Con la demanda presentada se interesa que se dicte sentencia anulando la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, reconociendo a la actora el derecho a que le sean abonados 744.281,60 euros, más intereses de demora desde el 30 de junio de 2013 o, subsidiariamente, desde la interposición del recurso (12 de julio de 2013).

Por su parte, la Administración demandada mantiene que el acto impugnado es ajustado a Derecho y debe ser confirmado, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- La pretensión anulatoria deducida en demanda, dado que entraña una cuestión esencialmente técnico-económica, se fundamenta esencialmente en el informe pericial que se acompaña con la misma y que justificaría la procedencia de la reclamación formulada, en la medida en que pone de manifiesto la incorrecta valoración de los trabajos y del mayor volumen de obra ejecutada, no contemplada o erróneamente valorada en la medición que da soporte a la Certificación Final, y que se concreta en la ejecución de unidades de obra de excavación de la explanación (2.865,92 m³), excavación en saneo y ensanche de plataforma (4.748,40 m³), escoria de foso para explanada (526,57 m³), zahorra artificial (4.539,22 m³), excavación en zanja (5.110,28 m³), y escollera clasificada (4.436,37 m³), que no han sido incluidas en la Certificación Final de Obra, y cuya valoración total alcanza los 333.170,73 euros, tras añadir los gastos generales, el beneficio industrial, la baja de adjudicación, y el IVA correspondiente, cantidad que se incrementará con 44.869 euros correspondiente a la unidad de obra de hormigón HM-20 que tampoco ha sido incluida en la Certificación Final, y que con la revisión de precios correspondiente a dichas unidades de obra por 58.261,76 euros, da un total de 436.301,49 euros a percibir por la actora por dicho concepto. A ello añade la parte los gastos soportados por el tiempo de obra 19,2 meses superior al previsto en el contrato que representan la cantidad de 307.980,11 euros, IVA incluido, por gastos generales y costes indirectos originados por esa mayor duración del contrato. La suma del sobrecoste de las unidades de obra contractuales y del sobrecoste derivado de la alteración del tiempo de ejecución es la que hace la cantidad total que se reclama en demanda, según se alega, por aplicación de los principios de mantenimiento del equilibrio económico del contrato y de interdicción del enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración contratante, y conforme a la abundante jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre la materia que cita, pues las obras realmente ejecutadas y los gastos por el incremento en el plazo de ejecución por causas imprevistas y no imputables al constructor, deben ser objeto de abono en la cuantía interesada.

La Administración demandada se opone a tal pretensión por cuanto la medición general realizada por los técnicos de la Consejería se ha basado en las mediciones mensuales, relaciones mensuales valoradas, replanteos parciales, órdenes dadas al contratista, datos, planos, perfiles y fotografías tomados durante las obras, y tiques de pesaje de materiales, conforme al informe pericial que se aporta elaborado por el Ingeniero Director de las Obras, y al Proyecto de Liquidación donde constan los referidos documentos, habiendo firmado la contratista su conformidad expresa con las 22 primeras Certificaciones de Obra que comprenden la práctica totalidad de las obras, salvo las de señalización y balizamiento, cuyo retraso provocó la actora, que desatendió los numerosos requerimientos de conclusión de las tareas por la dilación en la culminación de las obras, solo imputable a la contratista, que ni tan siquiera compareció al proceso de medición general, por lo que al haber cesado en la actividad y extinguido contratos laborales, no incurrió en mayores gastos dedicados a la obra.

TERCERO.- En el periodo probatorio de estos autos se llevó a cabo una prueba pericial a cargo de un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, insaculado al efecto, que tras el examen de la documentación precisa concerniente al caso, así como de los informes del perito de parte y del Director de la Obra, y visitas a la carretera ejecutada, emitió informe señalando que todas las unidades de obra en las que la actora reclama diferencias son unidades que después de su ejecución han quedado ocultas y que la base para la medición son unos planos As Built que no están firmados por el Jefe de Obra o algún técnico de la contratista, y que al reflejar una puntera adelantada sobre el talud exterior de la parte vista de la escollera, que si bien prevista en el proyecto, no responde a la realidad de la obra ejecutada, hace que el perito desconfíe de dichos planos, destacando también la falta de constancia de órdenes escritas del Director Facultativo al contratista para ninguna unidad de obra, por lo que se ha de estar al Proyecto base del concurso por encima del contenido de los planos As Built aportados por la actora que aparte errores recogen perfiles transversales no conformados conjuntamente por contratista y Dirección de Obra. Pese a ello, el perito considera para el cálculo del valor real de las obras aquellos cambios o ampliaciones que se han realizado por acuerdo verbal y que aquel ha podido confirmar en las visitas a las obras, excluyendo de esta forma de la reclamación los excesos de excavación en saneo y ensanche de plataforma por falta de autorización por la Dirección de Obra, atendiendo sólo a los planos por ella firmados, conclusión que hace extensiva a los pretendidos aumentos de extensión de escoria de foso para explanada y a la base granular de zahorra artificial tipo ZA20. En cuanto a la escollera clasificada, el perito judicial se atiene para su medición a la sección teórica de los planos del proyecto, al quedarse por debajo la medición de la Consejería y ser exageradas las mediciones de los perfiles As Built hechos por la actora. Para la excavación en zanja o pozo, descarta los perfiles As Built de la contratista y la medición del Proyecto de Liquidación, que no usa perfiles, tomando así para calcular el volumen de excavación el 76,3% de relación entre la excavación en zanja y el volumen total de escollera en las actuaciones 4 y 8, que cuentan con un completo detalle de mediciones. Y para la medición de los m³ de hormigón HM-20, ante su falta de justificación, aplica el criterio del 20% del volumen de la cimentación de escollera. También explica el criterio a seguir para determinar el valor de la revisión de precios de los sobrecostes, aplicando el coeficiente medio de revisión de las certificaciones 13 a 22 a la cantidad con derecho a revisión.

En cuanto al sobrecoste derivado de la alteración del tiempo de ejecución de la obra que fija en 19 meses, el perito entiende que no corresponde pagar sobrecostes por gastos generales debido a tal circunstancia, pues ya se han considerado en la valoración de los sobrecostes de las unidades de obra objeto de demanda, con lo que volver a aplicar una indemnización por gastos generales como consecuencia del exceso de tiempo transcurrido hasta la nueva fecha de finalización (31 de diciembre de 2012) sería pagarlos doblemente. Y por lo que se refiere a los sobrecostes por costes indirectos, habida cuenta que no hubo necesidad de disponer de personal técnico adscrito a las obras a partir de la fecha de la Certificación nº 22, de agosto de 2011, pues la única unidad que quedaba (instalación de barreras) fue subcontratada a otra empresa, estima que se pueden valorar los incluidos en el proyecto base hasta el 15 de septiembre de 2011, en que se retiraron las oficinas de obra, pero descontando los costes indirectos ya pagados en el incremento de las unidades de obra.

Como resultado de la valoración que se alcanza de las unidades de obra contractuales objeto de demanda con arreglo a los criterios expuestos en el informe elaborado, la suma de sobrecostes de las que fueron realizadas y sin embargo no son recogidas en la Certificación Final asciende a juicio del perito judicial a la cantidad de 43.317,30 euros, una vez corregidos los errores de IVA y gastos generales advertidos en el acto de la vista, debidos al diferente porcentaje de IVA aplicado y, sobre todo, al cálculo erróneo del 19% por gastos generales cuando debiera haberse fijado en un 13%, y la suma de sobrecoste por alteración del tiempo a la cantidad de 14.973,75 euros, lo que representa un saldo final de liquidación a abonar a la contratista recurrente de 58.291,05 euros.

CUARTO.- Reconociendo la imparcialidad y objetividad con que se ha producido la prueba pericial mencionada, dadas las garantías que rodean su práctica, y ante la indubitada profesionalidad y conocimientos técnicos que cualifican a quien ha emitido el correspondiente informe, las conclusiones en el mismo alcanzadas pueden ser acogidas en su conjunto por este Tribunal de Justicia, habida cuenta su debida motivación autónoma y de suficiente y minucioso detalle, pues así puede apreciarse de su amplio contenido, sin que el mismo haya sido desvirtuado por los reparos que en sus conclusiones finales hacen ambas partes en litigio ya que media entre las discrepancias manifestadas en función de la documentación obrante en el expediente y de las visitas de campo realizadas, si bien dado que muchas unidades objeto de demanda han quedado ocultas y, por tanto, no pudieron medirse in situ, se ha servido de los datos de las partes que a su ponderado juicio reflejaban de la mejor manera la realidad de lo ejecutado.

QUINTO.- Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso interpuesto, por entender que la resolución impugnada no es del todo conforme a Derecho, en los términos apuntados, prosperando en parte la pretensión actora, razón por la que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, y al no apreciarse motivos ni circunstancias que lo justifiquen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Pilar Oria Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad EXPROMAR OBRAS Y PROYECTOS, S.A., contra la resolución de 30 de abril de 2013, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Gobierno del Principado de Asturias, dictada en expediente 09/078/CA-OB, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de su Servicio Jurídico, resolución que se anula y deja parcialmente sin efecto por no ser del todo conforme a derecho, declarando el que tiene la mercantil actora a ser compensada con la cantidad de 58.291,05 eurospor los mayores costes sufridos, con los intereses legales correspondientes desde la interposición del recurso. Sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del preceptivo depósito, RECURSO DE CASACIÓN, en el térmi node diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos