Sentencia Administrativo Nº 46/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 348/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000046/2016

En Santander, a 03 de marzo del 2016.

Vistos por mí, Doña ANA GOMEZ GONZALEZ, Jueza de adscripción territorial del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Santander, los presentes autos del procedimiento ordinario de lesividad 348/2015en materia de personal al servicio de la Administración Pública, en el que interviene como demandante, el Gobierno de Cantabria, y como demandada, Doña Vicenta , representada por el Procurador, Don Pedro Ruiz Aguayo, y asistida del Letrado, Don Miguel Ángel Sainz de Diego, he dictado, en nombre de S.M El Rey, la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-La Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de demanda de recurso de lesividad contra el nombramiento como funcionaria docente interina a tiempo completo de Doña Vicenta , acordada por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte el 17 de octubre de 2012.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a la demandada personada que presentó su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba, esto es, la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.

El Gobierno de Cantabria, formuló demanda de lesividad mediante la Resolución acordada por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte, en fecha 17 de octubre de 2012, en virtud de la cual, se acordó el nombramiento como funcionaria docente interina a tiempo completo de Doña Vicenta , al amparo de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ).

El nombramiento de la demandada, se llevó a cabo mediante Resolución de 30 de julio de 2012, y desplegó efectos a partir del 9 de octubre de 2012. Los argumentos de esta parte para la interposición de la demanda de lesividad, se centraron en que la demandada fue nombrada para ocupar un puesto de vacante a tiempo completo, cuando en realidad estaba desarrollando un horario a tiempo parcial, en concreto, de media jornada. Por ello, se instó la anulación del nombramiento como funcionaria docente interina a tiempo completo.

Frente a dicha pretensión, se alzó la demandada, alegando, en primer término, que el acto administrativo objeto de la declaración de lesividad, no es contrario al ordenamiento jurídico, ya que la Administración estaba obligada a suscribir un contrato de funcionaria interina a tiempo completo, y no a tiempo parcial. En segundo lugar, esta parte adujo que en este caso, la declaración de lesividad, resultaba contraria a los principios que han de regir la actuación de la Administración.

La cuantía del pleito se fijó en indeterminada.

SEGUNDO.- Legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables.

El artículo 103 LRJAP 30/1992 dispone que:

' 1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley .

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.'

El art. 43 LJCA establece que: 'Cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interéspúblico.'

Añade el art. 45.4 que 'El recurso de lesividad se iniciará por demanda formulada con arreglo al artículo 56.1, que fijará con precisión la persona o personas demandadas y su sede o domicilio si constara. A esta demanda se acompañarán en todo caso la declaración de lesividad, el expediente administrativo y, si procede, los documentos de las letras a) y d) del apartado 2 de este artículo.'

Y el art. 46.5 LJCA señala que 'El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.'.

Desde el punto de vista de vista doctrinal(García de Enterría, Martín Rebollo, González Pérez), se ha señalado que hasta la LPA de 1958, el sistema de revocación de actos firme de la Administración estaba dominado por la idea de irrevocabilidad de los actos favorables o declarativos de derechos, salvo a través del mecanismo excepcional del recurso de lesividad, que era una excepción al principio de autotutela, por cuanto la Administración debía impetrar una tutela de los tribunales que, en otro caso, no necesita. Y ese recurso exigía el requisito de la doble lesión, esto es, tanto la infracción del ordenamiento, como la existencia de un perjuicio de tipo económico o para el interés general. Esto implicaba, en muchas ocasiones la permanencia de actos favorables o declarativos de derecho por muy graves que fueran las infracciones en que incurrieran. La LPA de 1958 flexibilizó el sistema introduciendo la revisión de los actos nulos de pleno derecho. Este sistema se mantuvo esencialmente en la LRJAP pero fue objeto de revisión con la Ley 13-1-1999 que restringió las posibilidades de revisión. Con esta reforma, se descarta la revisión de oficio de los actos anulables declarativos de derechos remitiendo a la administración al proceso de lesividad. En el estudio de esta cuestión es esencial la definición de acto favorable o desfavorable, algo sobre lo que se ha pronunciado la doctrina y el Consejo de Estado señalando que son actos favorables los que han enriquecido el patrimonio de los destinatarios con un derecho antes inexistente o liberan un derecho preexistente de algún límite.

Centrándonos en el recurso de lesividad, el artículo 103 LJ niega a la administración, que quiere apartarse de un acto suyo favorable, las facultades de autotutela obligándola a acudir, como excepción, ante el juez como demandante. Con la redacción del precepto no existe ya la exigencia de la doble lesión, jurídica y económica, bastando la infracción de cualquier norma del ordenamiento jurídico. Ahora bien, se trata de un facultad que afecta a situaciones jurídicas establecidas, entrando en colisión con los principios de legalidad y seguridad jurídica y el principio que impide ir en contra de los propios actos de ahí que, la propia ley establezca límites en el artículo 106 LJCA . En definitiva, estamos ante un supuesto de revocación por motivos de legalidad no existiendo en el ordenamiento español una regulación general de la revocación por motivos de oportunidad, que estaría, en principio prohibida. El instituto adecuado sería la expropiación de derechos.

La previa declaración de lesividad es un presupuesto de la pretensión anulatoria, un requisito de procedibilidad. Su fundamento está en que, siendo el proceso excepcional, se pretende que la administración se asegure e la lesión declarándola formalmente.

Por tanto, ya no se exige la doble lesión. Cosa distinta es que, como todos los actos administrativos, el que declara la lesividad debe responder al interés general. Pero tal interés no exige acreditar un daño específico o adicional a la infracción del ordenamiento y puede ser el mismo interés público afectado por la ilegalidad ( STS 23-11-1995 ). Ese interés general es requisito extensible a toda actuación de la administración conforme a los arts. 103 y 106 CE que son la base de la institución de la desviación de poder como vicio de la actuación administrativa.

Desde el punto de vista jurisprudencial, cabe citar la STS de 9-3-2009 conoce del recurso de casación contra la STSJ de Madrid de 7-10-2004, desestimándolo y señala que 'La Sala de Madrid estimó la demanda de lesividad teniendo presente que, según la sentencia de 23 de abril de 2002 de esta Sala Tercera , basta para apreciarla la existencia de lesión jurídica o económica, siendo suficiente que el acto administrativo incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico. A partir de esa premisa, advierte que en este caso se daban esos presupuestos ya que, a partir de un dato --la titulación-- que se ha revelado erróneo se produjo el nombramiento del Sr. Carlos Antonio . Rechaza, además, la sentencia que la Administración no hubiera probado el soporte de su pretensión, pues ninguna duda ofrece a la Sala de instancia el informe del Director del Instituto 'Ramiro de Maeztu' y llama la atención sobre la circunstancia de que, pudiendo haber aportado Don. Carlos Antonio , prueba en contrario, no lo hiciera. Tampoco aprecia que estuviera en condiciones de obtener el título requerido, pues no consta que a la finalización del plazo de presentación de solicitudes hubiera cursado los estudios correspondientes... Cuanto se ha dicho ya lleva a la desestimación del tercer motivo. No hay infracción del artículo 103 de la Ley 30/1992 pues la sentencia ha considerado el carácter lesivo del nombramiento por haberse hecho a favor de quien no reunía el requisito de titulación académica requerido por las bases de la convocatoria, carencia que implica también la vulneración del artículo 17.1 g) del Real Decreto 1951/1995 , vigente cuando se convocó el proceso selectivo que llevó al nombramiento que ha sido anulado.

En igual sentido, se puede señalar la STSJ del País Vasco de 5 de noviembre de 2014 .

No obstante, también ha de reconocerse cierta polémica sobre la cuestión. La STSJ de Castilla La Mancha de 1-9-2014 hace la siguiente consideración: 'Tradicionalmente, en el origen de la declaración de lesividad, se exigía que el acto administrativo incurriera en una doble lesión, jurídica y económica. Desde luego no puede discutirse la necesaria infracción del ordenamiento jurídico por el acto que se pretende declarar lesivo para que proceda esta declaración y su anulación por el Orden Jurisdiccional. Aunque el artículo 43 de la antes mencionada LJCA destaque singularmente el requisito de la lesión para el interés público, la exigencia del segundo presupuesto -la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico- se desprende con toda claridad de los principios básicos que informan nuestro sistema de justicia administrativa, así como de diversos preceptos concretos del articulado de la propia LJCA (entre otros, los arts. 31 , 70 y 71 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido de manera reiterada, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia de 23 de marzo de 1993 , en la que claramente afirma que el solo hecho de resultar gravoso para la Administración la eficacia de un acto administrativo (en el caso se trataba de una expropiación) no concurriendo ningún tipo de irregularidad invalidante, no puede ser causa suficiente para declarar la lesividad del acto.

Sin embargo ni doctrina, ni Jurisprudencia, se ponen de acuerdo acerca de si además de la infracción jurídica es precisa no ya una lesión económica, sino más genéricamente una lesión del interés público (aunque no sea económica).

La Sentencia de 3 de diciembre de 1987 señala que 'la más progresiva doctrina jurisprudencial no exige que la lesión tenga que traducirse necesariamente en una estimación económica, bastando la vulneración del Derecho' y las de 28 de febrero de 1994 y 6 de junio de 1995 declaran que 'en la actualidad ha desaparecido la exigencia de la doble lesión, jurídica y económica, bastando con que el acto incurra en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado, tal como este Tribunal ha declarado en sus sentencias de 14 de marzo de 1980 y 22 de enero de 1988 '. Este criterio doctrinal y jurisprudencial ha venido a encontrar refrendo legal en la vigente LJCA, habida cuenta de que su artículo 43 ha suprimido la alusión que el artículo 56 de la LJCA de 27 de diciembre de 1956 hacía al carácter de la lesión de los intereses públicos ('de carácter económico o de otra naturaleza'). No obstante existe una cierta tendencia del Tribunal Supremo ha exigir que además de infracción jurídica exista algún tipo de lesión al interés publico , ora económica, medioambiental... Buena prueba de ello son las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 2.002 , 7 de Junio de 2.002 y 23 de Abril de 2.002 . Otras Sentencias como las de 23 de Abril de 2.002 , 13 de Noviembre de 2.000 y 28 de Abril de 1.993 parecen abandonar esta concepción, precisando únicamente la ilegalidad del acto para su lesividad conforme a derecho.'

En el presente procedimiento, se va a seguir la doctrina mayoritaria, sobre la base de la dicción literal de la norma que exige solo infracción del ordenamiento. Ello sin perjuicio de que, evidentemente, la actuación administrativa declarando la lesividad del acto debe responder a una actuación en defensa del interés general, es decir, no puede ser arbitraria o caprichosa ni responder a fines distintos a los fijados en la norma. El límite legal se establece en el art. 106 LRJAP , único que debe operar.

TERCERO.- Valoración del presente caso.

Este es el marco fáctico, normativo y doctrinal en que debe moverse el debate.

A continuación, he de analizar el fondo de la controversia, teniendo en cuenta las alegaciones contenidas en demanda, y los motivos de oposición expuestos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Pues bien, se pretende impugnar por parte de la Administración actora, el nombramiento como funcionaria interina a tiempo completo de la demandada. Dicho nombramiento consta en los folios 1 y 2 del expediente administrativo. Las razones expuestas por la Consejería para la impugnación del acto administrativo, son sencillas en cuanto a su comprensión. El Servicio de Inspección de Educación, expuso en su informe de fecha 5 de julio de 2013, que tras la información recibida por parte de la Dirección del CEIP Eutiquio Ramos de Parbayón, y el CEIP Estelas de Zurita de Piélagos, los dos centros en los que la demandada ejercía sus funciones como profesora tras el nombramiento, a Doña Vicenta se le asignó un horario laboral correspondiente a media vacante entre ambos centros (folio 3 del expediente administrativo), y no así a jornada completa. Consta en los folios 79 y 81 del expediente administrativo, el horario laboral de la demandada, remitido por los citados centros de estudios, en el que se acredita que no desempeñaba las veinticinco horas lectivas semanales que exige el desempeño de la jornada a tiempo completo, sino únicamente doce horas lectivas, tal y como adujo la Administración y el Servicio de Inspección de Educación.

Tal es así, que la demandada, fue sustituida en dicho puesto por Doña Guadalupe , quien desempeñó una jornada laboral a tiempo parcial y no a tiempo completo, al corresponderle a aquella un permiso de maternidad, lactancia y vacaciones no disfrutadas, durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 4 diciembre de 2012.

La demandada, tanto en su escrito de alegaciones presentado en vía administrativa, como en la contestación a la demanda, reconoció haber desempeñado un total de doce horas de clase, si bien, el motivo de oposición de esta parte, se centró en que dado que el trabajo desempeñado por Doña Vicenta tenía el carácter de itinerante, habían de sumarse a esas doce, tres horas más, conforme a lo expuesto en el artículo 27 de la Orden EDU 65/2010, de 12 de agosto, de la Consejería de Gobierno de Cantabria.

Sin embargo, considero infundada la referida apreciación, por cuanto dicho precepto no tiene la finalidad y efectos pretendidos por la parte demandada, sino que se refiere a la compensación de horas lectivas y complementarias según los kilómetros de distancia existente entre uno y otro centro, extremo éste que no sirve para desvirtuar la circunstancia relativa a que la demandada desempeñaba su trabajo con un horario lectivo de media jornada, tal y como consta en los horarios obrantes en el expediente administrativo.

El artículo 27 de la citada disposición es claro en este sentido, ya que dispone que: 'Los profesores permanecerán en el centro treinta horas semanales, que se reflejarán en el horario individual de cada profesor, de las cuales veinticinco serán lectivas y cinco complementarias de obligada permanencia en el centro. El resto, hasta las treinta y siete horas y media semanales, serán dedicadas a la preparación de las actividades docentes, la formación permanente o cualquier otra actividad pedagógica complementaria.'

A la vista del precepto, y dado que han quedado acreditadas las horas lectivas desempeñadas por la demandada, es evidente que no se cumplieron por ésta las veinticinco horas semanales a las que alude el precepto, por lo que no puede considerarse en ningún caso que desempeñase una vacante completa.

La Administración impugnó su propio acto en base a un error consistente en no haber interpretado bien el documento de vacantes definitivas para el año 2012-2013, ya que, para considerar que el puesto era a tiempo completo, debería haberse recogido la fórmula 0,5 fi + 0,5 efe it, y no la ofertada, que se basaba en la fórmula, 0,5 fi + efe iti con Eutiquio Ramos.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, ha quedado probado por parte de la Administración, que el acto de nombramiento dictado por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte resulta lesivo para el interés general, concurriendo el doble requisito de la lesión jurídica, puesto que se ha vulnerado un precepto legal, y la lesión o perjuicio económico, puesto que reconocer a la demandada las retribuciones de la jornada a tiempo completo, cuando se estaba desempeñando el trabajo a tiempo parcial, vulnera y contradice los artículos 34 y 35 de las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Cantabria de los años 2012 y 2013.

A pesar de que, tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo, ya no es exigible por la doctrina para apreciar la vulneración del interés público, el requisito de la doble lesión, jurídica y económica, en este caso concurren ambas, lo cual me conduce a apreciar la lesividad del acto dictado, y su consiguiente anulación.

En definitiva, el acto es contrario al ordenamiento, lesivo para el interés público y debe ser anulado.

CUARTO.- Costas procesales.

El artículo 139 LJCA dispone que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'

En el presente supuesto, dada la estimación integra de la demanda de lesividad, las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Fallo

ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda de lesividad interpuesta por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, contra el nombramiento como funcionaria docente interina a tiempo completo de Doña Vicenta , acordada por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte el 17 de octubre de 2012, y, en consecuencia, SE ANULAel mismo.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.