Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 3/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00046/2018

-

Modelo: N11610

JOAN LLUIS ESTELRICH Nº 10 07003 PALMA

Equipo/usuario: 001

N.I.G:07040 45 3 2017 0000753

Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000003 /2017 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª:GRUOPO BOUTIQUE IBIZA S.L., Zulima , Delia , Aureliano , Micaela , Leandro

Abogado:PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ, PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ , PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ , PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ , PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ , PATRICIA DE LAS HERAS FERNANDEZ

Procurador D./Dª:, , , , ,

Contra D./DªAJUNTAMENT D'EIVISSA AJUNTAMENT D'EIVISSA

Abogado:

Procurador D./DªBEATRIZ FERRER MERCADAL

En nombre de SM El Rey, se dicta la siguiente

SENTENCIA 46/18

Palma, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

Vistos por mi, D. Alejandro González Mariscal de Gante, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, los presentes autos de procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona 3/2017, en los que figuran como recurrentes la mercantil Grupo Boutique Ibiza S.L., Dª Zulima , Dª Micaela , Dª Delia , D Aureliano y D. Leandro , representados y asistidos por la Sra. Letrada Dª Patricia de las Heras Fernández, frente al Ayuntamiento de Ibiza, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ferrer Mercadal y bajo la dirección letrada de D. Juan Orihuela Romero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso se requirió la remisión del expediente administrativo, tras lo que la parte recurrente formuló demanda en la que solicitó que se dictase Sentencia quedeclare nulos y contrarios a derechos las siguientes Resoluciones y Actos:

1.- Los procedimientos impugnados en su integridad (19/2016 y 9710/2015) por ser contrarios a Derecho, y las sucesivas actuaciones y actos que en aplicación de los mismos se han realizado, entre ellos el sancionador, así como las multas coercitivas que se han ido imponiendo.

2.- Subsidiariamente, el expediente de suspensión de uso del suelo por vulnerar directamente el derecho a la inviolabildiad del domicilio.

3.- Subsidiariamente, los Decretos 3225/2017 de ejecución del precinto, y 3831/2017 de resolución del procedimiento de infracción urbanística, por carecer ambos de la información del régimen de recursos legalmente previsto.

Todo ello con la condena expresa al pago de las costas a la Administración por su proceder temerario y arbitrario.

SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Ayuntamiento de Ibiza y al Ministerio Fiscal, solicitando en ambos casos la desestimación, conforme consta en autos.

TERCERO.-La cuantía del presente procedimiento se estima indeterminada.

CUARTO.-En los presentes autos se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia

Losrecurrentesson arrendatarios en la CALLE000 NUM000 de Ibiza conforme a diversos contratos celebrados en mayo de 2017, siendo una de las recurrentes, la mercantil Grupo Boutique Ibiza S.L. la encargada de gestionarlos. Tales arrendamientos lo son de vivienda, alegan los recurrentes, en virtud de escritura de cambio de uso formalizada ante el Notario de Muro de Alcoy. Por Decreto del Ayuntamiento, que según alega la parte recurrente, no fue notificado a los moradores y devino firme, se acordó el precinto de los inmuebles con la inmediata suspensión de los usos del suelo, bajo el procedimiento de infracción urbanística.

Entienden los recurrentes que se vulneran los siguientes derechos fundamentales:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto no fueron parte los recurrentes del procedimiento que culmina en el Decreto de Alcaldía 3225/2017, incluido en el expediente de infracción urbanística 19/2016, entre los que incluye la indefensión, al no incluir pie de recurso ni el Decreto de Alcaldía 3225/2017 ni el Decreto de Alcaldía 3831/2017 de resolución del expediente de infracción urbanística 19/2016.

- Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto la mercantil propietaria las arrendó a la recurrente Grupo Boutique S.L. mediante contrato de arrendamiento de viviendas de fecha 5 de mayo de 2017. En ejecución de dicho contrato la recurrente formalizó 5 contratos de arrendamiento de vivienda constituyendo domicilio de los recurrentes.

- Actuación administrativa contradictoria, en cuanto a los informes policiales que se refieren a los inquilinos, hoy recurrentes.

- Defectos en el procedimiento administrativo, incluida la falta de motivación y la prescripción de las infracciones, que entiende que debe incluirse en el presente procedimiento, imponiendo la nulidad del expediente de infracción urbanística.

ElMinisterio Fiscalinteresa la desestimación de la demanda argumentando que el contrato suscrito con la entidad propietaria de los inmuebles, Promociones Can Tolomir S.L., es de 5 de mayo de 2017, posterior al Decreto de Alcaldía de 24 de febrero de 2017 que acuerda el precinto de uso de los inmuebles, por lo que las infracciones procedimentales sólo afectarían a la mercantil Promociones Can Tolomir S.L.

En cuanto al Decreto de Alcaldía 3225/2017 de 23 de mayo de 2017 por el que se acuerda la ejecución del precinto, se encuentra en el seno del expediente 97410/2015 de inmediata suspensión de los usos del suelo, expediente de infracción urbanística 19/2016, notificado a los recurrentes el 13 de junio de 2017, es una resolución dictada en el curso del procedimiento impugnado, por lo que es en el seno de dicho procedimiento donde debe recurrirse.

En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, atendido que:

- Dª Zulima firmó el contrato de arrendamiento antes del 5 de mayo de 2017 (fecha en que se realiza el contrato entre Grupo Boutique S.L. y Promociones Can Tolomir S.L.), el 10 de abril de 2017 y por tiempo de 11 meses.

- Dª Micaela y Dª Delia contratan el 15 de mayo de 2017 y por 5 meses y medio de arrendamiento.

- D Aureliano contrató el 10 de mayo de 2017 por un periodo de 11 meses.

- D. Leandro firmó el contrato de arrendamiento antes del 5 de mayo de 2017, el 4 de mayo de 2017 y por 3 meses.

Entiende el Ministerio Fiscal que a la vista de los contratos, debe haber transcurrido el tiempo de arrendamiento, por lo que no vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, habiéndose dictado en el curso de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y pudiendo los recurrentes intervenir en el mismo, en su caso, sin que pueda entenderse tal infracción, máxime cuando, a la vista de las manifestaciones del Ayuntamiento de Ibiza oponiéndose a las medidas cautelarísimas acordadas, no se va a proceder al inmediato desalojo de los ocupantes.

ElAyuntamiento de Ibiza, por su parte solicita la desestimación. Siguiendo la argumentación de la parte recurrente alega que:

- La Administración valoró si disponía de título administrativo habilitante, en tanto la transformación de locales en viviendas así como el cambio de uso están sujetos a preceptiva licencia municipal, siendo que el artículo 150 de la Ley 2/2014 de la CAIB obliga a la suspensión en caso de carecer de la misma.

- La suspensión impone que deban quedar las obras o usos en el momento de la suspensión, sin prejuzgar la legalidad, obligando el artículo 150.2 de la Ley 2/2014 a notificarla al promotor, propietario, responsable, o a quien se encuentre en el lugar y esté relacionada con la obra o uso, siendo inmediata conforme al mismo precepto 150. Siendo que se notificó a Promociones Can Talomir S.L., propietaria y promotora de las obras, se entiende cumplido el requisito de la notificación.

- En cuanto a los pies de recurso, la jurisprudencia determina que los defectos formales no son invalidantes sino cuando generan indefensión, y los recurrentes están ejerciendo sus derechos.

- Ante el incumplimiento de la orden de paralización, que devino firme y consentida, se impusieron multas coercitivas el 19 de septiembre de 2016 y 25 de enero de 2017, mediante Decretos de Alcaldía, dictándose el Decreto de precinto el 24 de febrero de 2017.

- No existe incongruencia con las actuaciones policiales en tanto la Administración, atendidos los informes policiales, no llevó a ejecución el precinto atendida la ocupación de las viviendas resultante del cambio de uso ilegal.

SEGUNDO.-Legislación y jurisprudencia aplicable

El artículo 114 de la Ley 29/1998 regula que:

1.- El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española , se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley.

2.- Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado.

3.- A todos los efectos, la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

La sentencia de 16 de febrero de 2001 de la Sec. 8ª, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , establece que:

'en primer término, conviene recordar, que el cauce procesal elegido por el recurrente para el ejercicio de su pretensión impugnatoria es el especial establecido en los artículos 114 y ss de la LJCA , destinado única y exclusivamente, a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución . Quedan, por consiguiente, fuera de esta vía, preferente y sumaria, cuantas cuestiones afecten a la mera legalidad ordinaria jurídico-administrativa del acto impugnado, en la medida que no implique, al propio tiempo, vulneración de los precitados derechos. Partiendo de este presupuesto y ciñiéndonos al estricto ámbito de este apelación, la Sala habrá de limitar su actuación jurisdiccional a determinar sí el acto impugnado incide negativamente o vulnera los -citados derechos'.

El artículo 121.2 de la LJ estableceque 'La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo'. En la exposición de motivos de la actual LJ se alude a las importantes variaciones sobre la normativa vigente para corregir el deterioro a que se había visto abocado el anterior procedimiento de protección de dichos Derechos. La actual Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos ahora bien, sí el desarrollo de éste proceso se aproxima demasiado al análisis de la legalidad ordinaria, el resultado -el aumento del número de procesos tramitados por este procedimiento- puede ser contrario al objetivo que pretende el legislador, por lo que hay que buscar un equilibrio entre ambas posibilidades. La doctrina que interpreta la actual regulación del citado proceso establece que parece superada la antigua imposibilidad a examinar en el presente procedimiento cuestiones de hecho.

En el presente procedimiento no cabe discutir cuestiones de legalidad ordinaria ( STS 27 de noviembre 1992 y 6 de abril de 1993 ),'que no se puede utilizar el proceso especial cuando para determinar la vulneración de un derecho fundamental, es preciso, previamente, emitir un juicio de legalidad ordinaria'( STS 15-12-92 , entre otras), y que'no existe inconveniente para que se pronuncie una decisión de inadmisión, incluso en sentencia, cuando es evidente sin más complejos análisis que un determinado conflicto no afecta a un derecho fundamental, tutelable por el cauce especial de la Ley 62/78'.

TERCERO.- Resolución de la controversia

De la vía administrativa

Si se acude al expediente administrativo se observa que, por Decreto 2016/1856 de 14 de abril de 2016 se ordenó la suspensión del uso del suelo en los inmuebles del presente procedimiento, acordando que, si en 48 no cesaba su uso, se precintarían, lo que se notificó a Promociones Can Tolomir S.L. y se recibió el 5 de mayo de 2016.

Dicho Decreto se recurrió en reposición, desestimándose por Decreto 2016/3751 el 23 de junio de 2016, notificado el 6 de julio de 2016.

Ello implica que, desde dicha fecha, el 6 de julio de 2016, Promociones Can Tolomir S.L. tenía pleno conocimiento, tanto de que el suelo no podía utilizarse, como de que, en caso de utilizarlo, se precintaría.

A pesar de ello, por informe del Departamento de Turismo del Consell de Ibiza, se observa que Promociones Can Tolomir S.L. arrienda los locales y los destina a alquiler vacacional, en los meses de julio, agosto y septiembre, lo que, previo informe 1296/16, determina el dictado del Decreto 2016/5180 de fecha 19 de septiembre de 2016, por virtud del cual se impone a Promociones Can Tolomir S.L. una primera multa coercitiva, apercibiéndole que si sigue incumpliendo los Decretos de cese de uso, se le podrían poner otras once sin perjuicio de la ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física alterada. Ante la imposibilidad de localizar a Promociones Can Tolomir S.L. se procede a publicar en el BOIB dicho Decreto y posteriormente en el BOE, dictándose un segundo Decreto, el 2017/0285 de fecha 25 de enero de 2017 por el que se le impone una segunda multa coercitiva, que en este caso si se notifica sin necesidad de acudir a boletines oficiales, el 16 de febrero de 2017, presentándose recurso de reposición y desestimándose el mismo por Decreto 2017/3107 en fecha 17 de mayo de 2017 y se notifica el 1 de junio de 2017.

Entretanto, el 24 de febrero de 2017 se dictó el Decreto 2017/1024 por el que se acuerda el precinto de los inmuebles, notificado a Promociones Can Tolomir S.L. el 14 de marzo de 2017. Efectivamente, al llevar a ejecución el precinto, se informa por el Jefe de Policía Local de Ibiza de que se encuentran inquilinos ocupando los inmuebles y que, a efectos de evitar cualquier vulneración de derechos fundamentales no se lleva a cumplimiento inmediato la orden, además de que se encuentra al Administrador de la mercantil Grupo Boutique Ibiza Rent, que manifiesta desconocer la orden de cese.

Tras ello, se dicta el Decreto 2017/3225 de 23 de mayo de 2017 por el que se acuerda ejecutar el precinto requiriendo a Promociones Can Tolomir S.L. para que inste a los ocupantes de los locales para que los abandonen en el plazo de 10 días, lo que se notifica a los hoy recurrentes.

Del presente procedimiento

No conviene en el presente procedimiento examinar nada más que aquello que pudiese afectar a derechos fundamentales, como se ha visto conforme a la legislación y jurisprudencia transcritas anteriormente.

Del expediente resulta que el Decreto 2017/3225 se notifica a los recurrentes, como reconoce su representación procesal, sin embargo entiende que se vulnera su derecho a un proceso con todas las garantías al no ser parte en el procedimiento anterior. Dicha argumentación no se puede compartir por este Juzgador, fundamentalmente, por sus contratos de arrendamiento, dado que los mismos comienzan mucho después de que se dicten todos esos Decretos, de modo que la Administración, para preservar sus derechos, y observando que la entidad Can Tolomir S.L. (notificada de todo el procedimiento) revela una voluntad evidentemente obstativa al cumplimiento del cese del uso del suelo, lo comunica a todos los inquilinos identificados, sin embargo resultaría imposible que se incorporasen a un procedimiento careciendo de legitimación alguna para intervenir en el mismo. Si lo que pretenden los recurrentes es la retroacción del procedimiento por virtud de los contratos de arrendamiento de temporada, ello supondría un fraude procesal que impediría el cumplimiento efectivo de las resoluciones de la Administración, conculcando la Ley y normas más elementales de nuestro ordenamiento jurídico en tanto no podría llevarse a ejecución el procedimiento en tanto en cuanto se arrendase cualquiera de las viviendas, sin que exista argumento alguno que permita acceder a tal pretensión.

Además de ello resulta que se encuentran en el presente procedimiento, primero a través de una medida cautelarísima y, posteriormente, en un procedimiento de naturaleza preferente, como el presente por lo que, no sólo no se ha vulnerado su derecho a un procedimiento con todas las garantías sino que, más aun, se les ha notificado todo aquello que les pueda afectar y se les permite combatir una resolución por virtud de la protección de sus derechos fundamentales en proceso preferente, y con todas las garantías procesales.

Se argumenta el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero, según se observa, los contratos de D. Leandro , Dª Micaela y Dª Delia han quedado extintos hace meses por lo que respecto de estos no cabe apreciar, por una cuestión temporal y atendida la pervivencia de las medidas cautelares del presente procedimiento hasta el momento en que se dicte resolución firme, la existencia de ninguna vulneración en tal sentido.

Respecto de los restantes inquilinos que puedan encontrarse en los inmuebles a fecha en que se dicte resolución firme en el presente procedimiento, pues mientras tanto no se podrán precintar sus viviendas atendidas las medidas cautelares acordadas, y sin perjuicio de su derecho a intervenir en el eventual procedimiento contra las resoluciones que ordenan el cese del uso del suelo, no puede verse afectado su derecho a la inviolabilidad del domicilio pues, para poder ejecutar los precintos se hace precisa una previa autorización judicial en que se valorará dicho derecho y, con ello, quedará salvado el artículo 18.2 CE , de modo que no ha podido producirse vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y por ello, dicho argumento debe decaer.

Respecto de la actuación administrativa, la falta de motivación o la falta de pie de recurso, fundar en ello indefensión alguna resulta incoherente con la mera existencia del presente procedimiento: la actuación administrativa resulta motivada y reúne los requisitos esenciales sin que se haya causado indefensión porque, precisamente, se está obteniendo, ya desde la medida cautelarísima solicitada, la tutela judicial, habiéndose opuesto a los actos administrativos los argumentos que los recurrentes han tenido por conveniente, impugnando el contenido y argumentación de los mismos. La indefensión que la legislación combate es la material, que acredite que, efectivamente el recurrente no ha podido oponerse a actos que le afecten, sin embargo, se están oponiendo en el presente procedimiento, y conforme lo expuesto a lo largo del presente fundamento jurídico, resulta evidente que no se ha conculcado derecho fundamental alguno.

En cuanto a la actividad administrativa contradictoria que señalan los recurrentes, del mismo modo que la prescripción de las infracciones, constituyen hechos ajenos a la vulneración de derechos fundamentales demandada por la parte recurrente, por lo que no procede valorarlos en el presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, sólo procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , procede condenar en costas a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda de procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona 3/2017 interpuesta la mercantil Grupo Boutique Ibiza S.L., Dª Zulima , Dª Micaela , Dª Delia , D Aureliano y D. Leandro , representados y asistidos por la Sra. Letrada Dª Patricia de las Heras Fernández, frente al Ayuntamiento de Ibiza, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ferrer Mercadal y bajo la dirección letrada de D. Juan Orihuela Romero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declarando que no se han vulnerado derechos fundamentales de los recurrentes y condenando a los mismos a las costas del procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo deQUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de50 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Santander, Cuenta nº 0488000085000317, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.