Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00046/2020
SENTENCIA
En Oviedo a 20 de febrero de 2020.
Visto por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Oviedo, doña Rosa María Fernández Pérez, el presente recurso contencioso administrativo, que se ha seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 196/19, en materia de personal, en el que han sido partes, como demandante, doña Lucía, representada y defendida por el Letrado Sr. Velasco Fernández y como parte demandada, la consejería de sanidad del principado de Asturias representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.-Doña Lucía presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de su recurso de alzada interpuesto el 25 de marzo de 2019 contra la desestimación por silencio de su solicitud de 23 de enero de 2019 el reconocimiento de los trienios del grupo A por el periodo en que llevaba prestando sus servicios con la categoría de FEA DE RADIODIAGNOSTICO en ese grupo A en situación de promoción interna temporal.
Expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia estimando su recurso y '(...)por la que se reconozcan los Trienios en el Grado superior A como FEA de Radiodiagnóstico por el período que lleva en Promoción Interna Temporal en dicha categoría y a las diferencias habidas y no prescritas (4 años a contar desde la reclamación en vía administrativa).'.
SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto, se reclamó el expediente administrativo, se señaló la vista correspondiente para el día 27 de enero de 2020, celebrándose en tal fecha la vista. Las partes, por su orden, expusieron lo que a su derecho convino solicitando la demandante la estimación de su demanda, y contestando la Administración demandada quien solicitó la desestimación de la demanda. Se procedió a la práctica en el acto del juicio de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, procediendo, en trámite de conclusiones cada parte a solicitar que se dictase una sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones.
Mediante providencia de 29 de enero de 2020 y a la vista del informe obrante en el expediente sobre no perfeccionamiento de trienios, se daba plazo a la demandante para certificar tal extremo. Tras ello se daba asimismo el 11 de febrero de 2020 traslado a la demandante para alegaciones, constando en el procedimiento sendas contestaciones.
Por providencia de 18 de febrero de 2020 quedaban las actuaciones para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo de su recurso de alzada interpuesto el 25 de marzo de 2019 contra la desestimación por silencio de la solicitud de la demandante de 23 de enero de 2019 el reconocimiento de los trienios del grupo A por el periodo en que llevaba prestando sus servicios con la categoría de FEA DE RADIODIAGNOSTICO en ese grupo A en situación de promoción interna temporal.
La Sra. Lucía es personal estatutario fijo de plantilla en la categoría de fisioterapeuta, contado con nombramiento como estatutario en promoción interna temporal como facultativo especialista de área de radiodiagnóstico entre el 13 de septiembre de 2017 y el 31 de mayo de 2019, por dos nombramientos, a saber del 13 de septiembre de 2017 a 14 de febrero de 2018 y del 15 de febrero de 2018 al 31 de mayo de 2019.
Además y según certificado del director económico y de profesionales con el visto bueno del gerente del área sanitaria II, de 16 de octubre de 2018, contaría con prestación de servicios en tal área sanitaria, en promoción interna de y categoría de FEA, del 15 de junio de 2011 al 13 de septiembre de 2017. Además de otro nombramiento de fecha posterior a su reclamación en el área de salud VII del 1 de junio al 31 de diciembre ambos de 2019, según documento de designación para desempeñar en promoción interna temporal de FEA radiodiagnóstico.
Por su parte la Administración demandada sostenía como motivos de oposición la conformidad a derecho de las desestimaciones por silencio de su reclamación.
En el expediente administrativo se incorporaba un informe que sostenía la no concesión, por cuanto la demandante no habría adquirido ni un trienio en tal promoción interna temporal grupo A.
SEGUNDO.-La presente cuestión litigiosa ha sido objeto de enjuiciamiento en sentido estimatorio de la pretensión de la demandante, por diversas sentencias dictada por los juzgados de esta ciudad, así entre otras, la sentencia de 29 de abril de 2019 recaída en el PA 73/2019 del juzgado contencioso núm. 4 de esta ciudad, cuya fundamentación se comparte en su integridad y aplica al presente caso, y se pasa a transcribir:
'CUARTO. El problema jurídico que se plantea en este supuesto se refiere a las particularidades que presenta, en relación con la percepción de los trienios, aquel personal estatutario que desempeña funciones en superior categoría a través del procedimiento denominado 'promoción interna temporal'.
Es preciso reconocer que el artículo 9 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, disponía en relación con la promoción interna temporal que «por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior».
Asimismo, en virtud del artículo 35.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se prevé: «Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original».
QUINTO. Ahora bien y a partir de la interpretación uniforme y constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no hay duda alguna de que en el empleo público no puede haber discriminación entre el personal fijo y el personal temporal, en este caso entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal en lo que se refiere al cobro de la antigüedad.
En efecto, como señala el Tribunal de Justicia en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans (C-177/14 , EU:C:2015:450 ) resumiendo su jurisprudencia anterior, referida fundamentalmente a cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles:
En lo que atañe a los trienios, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tales complementos salariales por antigüedad, reservados por el Derecho nacional únicamente al personal estatutario fijo de los servicios de salud, excluyendo al personal interino, a los profesores funcionarios de carrera de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, y a los profesores contratados doctores de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores ayudantes doctores, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 47 y 48, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y los autos Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167 , apartados 32 a 34, y Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 , apartado 37).
Ahora bien, puesto que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a trienios, como los controvertidos en el litigio principal, que éstos son condiciones de trabajo, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 42 y 47; Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 126, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartado 53).
Ha de tenerse en cuenta que el plazo máximo para incorporar la Directiva al Derecho español terminó el 10 de julio de 2001.
Aun cuando el SESPA señala que cuando se devengaron los trienios no había terminado el plazo de transposición de la Directiva, la cuestión que se plantea ahora es la posibilidad de computar ahora mismo tales períodos de tiempo, aunque sean anteriores al 10 de julio de 2001, a los efectos de su reconocimiento en estos momentos y con efectos retroactivos que no irían más allá de los cuatro años, lo que, en modo alguno, llegaría hasta el 10 de julio de 2001.
SEXTO. Una norma legal como el artículo 35.2 que pervive en el Estatuto marco se debe precisamente a la secular discriminación, en cuanto al cobro de la antigüedad, entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos y sus equivalentes en el resto del empleo público.
En este caso la justificación de la discriminación beneficiaba en su día al personal estatutario fijo dado que el personal temporal no podía cobrar trienios. Sin embargo, resulta claro que cuando el personal temporal cobra los trienios resulta un sinsentido jurídico que el personal interino que en origen es personal fijo no tenga derecho a percibir tales trienios sino los que correspondería a su categoría de origen.
Este nuevo contexto normativo y judicial europeo es el que ha determinado que el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , haya establecido una equiparación plena en cuanto se refiere al cobro de trienios entre el personal estatutario fijo y el temporal.
Por esa razón y dado que se observa una contradicción patente entre el artículo 35.2 de la Ley que aprueba el Estatuto marco y la Directiva 1999/70/CE , interpretada de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se impone con toda evidencia la necesidad de inaplicar la norma legal y de adoptar una interpretación de la legislación española de conformidad con lo dispuesto en la Directiva que evite tal discriminación. De modo que en este caso, ha de considerarse que las Resoluciones administrativas son contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas por vulnerar los límites establecidos en la Directiva.
En cuanto al período reclamado la parte actora solicita que se le abonen las diferencias dejadas de percibir. No obstante, la recurrente alega en su demanda que el plazo de prescripción para este supuesto es el general de cuatro años por tratarse de diferencias retributivas.
Pues bien y en un supuesto como el presente, el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de apelación nº 44/2018, de 30 de enero (ponente: González-Lamuño Romay) considera que procede reconocer los atrasos en concepto de trienios dentro del plazo de cuatro años a contar desde la solicitud en vía administrativa. Por tanto y a diferencia de lo sostenido hasta ahora por este Juzgado, procede aplicar el anterior criterio de los cuatro años de prescripción.
Así pues, los trienios devengados en promoción interna temporal deben abonarse por la cuantía correspondiente a esta categoría y no, como se ha hecho hasta ahora, por la cuantía de la categoría inferior. (...)'.
Conforme a lo anterior procede estimar la pretensión de la demandante, sin que el informe obrante en el expediente y posterior certificado de la gerencia Área sanitaria IV determine un no reconocimiento de adquisición de trienios, por cuanto el mismo se limitaba a certificar el periodo de prestación de servicios e la demandante exclusivamente en dicha área sanitaria IV, pero sin ser un certificado global que atendiere al resto de periodos de tiempo que la demandante habría prestado sus servicios en promoción interna temporal como facultativo especialista de área en radiodiagnóstico en el todas las áreas sanitarias del SESPA. La documentación aportada por la demandante acredita el cumplimiento de trienios.
En conclusión, de todo lo expuesto se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Lucía contra la desestimación por silencio administrativo por el SESPA de su recurso de alzada interpuesto el 25 de marzo de 2019 contra la desestimación por silencio de su solicitud de 23 de enero de 2019 el reconocimiento de los trienios del grupo A por el periodo en que llevaba prestando sus servicios con la categoría de FEA DE RADIODIAGNOSTICO en ese grupo A en situación de promoción interna temporal, ANULANDO la misma y dejándola sin efecto por ser contraria a derecho y reconociendo el derecho de la demandante al cobro de los trienios que haya devengado por los servicios prestados dentro del grupo A como facultativo especialista de área en radiodiagnóstico, y al abono de las diferencias desde los últimos cuatro años no prescritos desde que presentó la reclamación administrativa.
TERCERO.- No concurriendo circunstancias para ello y atendida la estimación en parte respecto al periodo reclamado, no procede la imposición de las costas del proceso conforme al art. 139 de la LJCA.
CUARTO.-Atendiendo a la cuantía de la reclamación, frente a esta sentencia no cabe interponer recurso de apelación, conforme al art. 81.1 LJCA.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Lucía contra la desestimación por silencio administrativo de su recurso de alzada interpuesto el 25 de marzo de 2019 contra la desestimación por silencio por el SESPA de su solicitud de 23 de enero de 2019 del reconocimiento de los trienios del grupo A por el periodo en que llevaba prestando sus servicios con la categoría de FEA DE RADIODIAGNOSTICO en ese grupo A en situación de promoción interna temporal, ANULANDOla misma y dejándola sin efecto por ser contraria a derecho y reconociendo el derechode la demandante al cobro de los trienios que haya devengado por los servicios prestados dentro del grupo A como facultativo especialista de área en radiodiagnóstico, y al abonode las diferencias desde los últimos cuatro años no prescritos desde que presentó la reclamación administrativa.
Sin expresa imposición de costas.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notificando la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma NOpueden interponer RECURSO DE APELACIÓN.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, con inclusión del original en el libro de sentencias, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
