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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 286/2020 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Albacete
Ponente: GALVE CALVO, CRISTINA
Nº de sentencia: 46/2021
Núm. Cendoj: 02003450012021100026
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:419
Núm. Roj: SJCA 419:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
Equipo/usuario: 06
En
Vistos por Dª. CRISTINA GALVE CALVO, Magistrada-Juez adscrita al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, los autos de
Antecedentes
En el acto del juicio, el recurrente se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la Administración demandada, según los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. Recibido el procedimiento a prueba y habiéndose practicado las declaradas pertinentes y previas conclusiones de las partes, se declararon los autos conclusos para sentencia.
Fundamentos
La actora FCC fundamenta su pretensión en que la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial ha omitido el trámite de formular propuesta de resolución de acuerdo con el articulo 88.7 Ley 39/2015 y no se ha notificado la propuesta de resolución a FCC, lo que implica que no se han respectado los principios de contradicción e igualdad previsto en los articulo 75 y concordantes de la Ley 39/2015. También alega falta de motivación suficiente de la resolución recurrida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 de la Ley 39/2015 y en conexión con el artículo 34 de la Ley 40/2015 y que en la resolución impugnada vulnera el articulo 91 Ley 39/2015 al no pronunciarse sobre la valoración del daño y su cuantía y que tampoco hace referencia al sentido y alcance del juicio de responsabilidad que debió hacer y comunicar la aseguradora. En cuanto al fondo alega que la responsabilidad por los daños corresponde al Ayuntamiento de Albacete, en base a la responsabilidad patrimonial /extracontractual que asume respecto al ciudadano que no tiene el deber juicio de soportar las consecuencias perjudiciales, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda repetir contra el contratista para lo cual tendrá que acreditar el incumplimiento contractual en que ha incurrido el contratista y el Ayuntamiento no ha llevado a cabo ninguna actividad probatoria sobre dicho incumplimiento. Por ultimo alega que para que una pretensión de responsabilidad patrimonial tiene que acreditarse el nexo causal, entre la conducta administrativa y el daño que se alega.
La Administración demandada y la aseguradora SEGURCAIXA ssolicitan la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.
Para la correcta resolución de los motivos de forma alegados por la recurrente hemos de recordar que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991 , 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010 , entre otras muchas ), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la ' indefensión' o la ' inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988 , 43/1989 , 89 y 118/97 , 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991 ) ), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992 ) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).
Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).
En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.
En el presente caso, examinando el expediente administrativo consta que se ha incoado expediente de responsabilidad de patrimonial por el Excmo. Ayuntamiento de Albacete tras la reclamación presentada por D. Octavio ante el Excmo. Ayuntamiento de Albacete en reclamación de daños en el ve ocurridos en la calle Avenida III número 5 del Polígono Campollano el día 24 de agosto de 2018 y consta que en la instrucción del expediente se han recabado los informes preceptivos, en concreto el Informe del Servicio de Salud Ambiental y también informe de Policía Local e Informe del Servicio de Contratación y a continuación se dio trámite de audiencia previsto en el artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre que aprueba TR Ley de Contratos del Sector Publico en vigor por Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Publico, en concordancia con el articulo 82 Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común (acontecimiento 26 del expediente administrativo), para que en plazo de diez días pudiera alegar y presentar la documentación que estime pertinente, siendo notificado a FCC 18 de noviembre de 2019 y en tiempo y forma FCC presento alegaciones en el expediente de responsabilidad patrimonial. A continuación, continuo la instrucción del expediente y por el Ayuntamiento de Albacete se recabo nuevo informe de Policía Local sobre el lugar concreto donde se produjeron los hechos y tras emitir informe Policía Local, se confirió nuevo tramite de audiencia a FCC para que en diez días alegara y/o presentara documentación (acontecimiento 32 del expediente administrativo) y se notifico a FCC el 26 de diciembre de 2019 (acontecimiento 33 del expediente administrativo). A continuación, el Ayuntamiento de Albacete remitió los informes de Policía Local, Informe del Servicio de Salud Ambiental e Informe del Servicio de Contratación y las alegaciones de FCC para que la aseguradora SEGURCAIXA procediera al envió de la postura de la compañía aseguradora. Tras dichas actuaciones, se dio trámite de audiencia al reclamante para que en diez días formula alegaciones y/ o presentar documentación, constando que fue notificado a D. Octavio el 10 de febrero de 2020 (folio 38 del expediente administrativo), sin que presentara aleaciones ni documentación.
A continuación se emite informe del negociado y se somete la cuestión a la comisión informativa de Economía, Hacienda, Interior, Patrimonio, Contratación y Buen Gobierno, quien emite dictamen y por el órgano competente en este caso, la Junta de Gobierno Local dicta la resolución impugnada en la que en el Ayuntamiento de Albacete desestima la reclamación presentada por D. Octavio y declara la responsabilidad de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, siendo notificada en legal forma a FCC.
Teniendo en cuenta lo anterior y en la medida en que el expediente de responsabilidad patrimonial regulada en el Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, establece distintas especialidades en esta materia, en cuanto a la incoación de mismo ( articulo 67 Ley 39/2015), en cuanto a los actos de instrucción, se establece expresamente la solicitud de informes y dictámenes en los procedimientos de responsabilidad patrimonial en el articulo 81 Ley 39/2015 '1 En el caso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial será preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, no pudiendo exceder de diez días el plazo de su emisión.
2. Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.
A estos efectos, el órgano instructor, en el plazo de diez días a contar desde la finalización del trámite de audiencia, remitirá al órgano competente para solicitar el dictamen una propuesta de resolución, que se ajustará a lo previsto en el artículo 91, o, en su caso, la propuesta de acuerdo por el que se podría terminar convencionalmente el procedimiento.
El dictamen se emitirá en el plazo de dos meses y deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley.
3. En el caso de reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, será preceptivo el informe del Consejo General del Poder Judicial que será evacuado en el plazo máximo de dos meses. El plazo para dictar resolución quedará suspendido por el tiempo que medie entre la solicitud, del informe y su recepción, no pudiendo exceder dicho plazo de los citados dos meses.
Y especialidades en cuanto al trámite de audiencia, en el artículo 82. 5 Ley 39/2015 se establece '5. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, será necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios'
Por último, se incluyen especialidades en cuanto a la terminación del artículo 91. Especialidades de la resolución en los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial.
1. Una vez recibido, en su caso, el dictamen al que se refiere el artículo 81.2 o, cuando éste no sea preceptivo, una vez finalizado el trámite de audiencia, el órgano competente resolverá o someterá la propuesta de acuerdo para su formalización por el interesado y por el órgano administrativo competente para suscribirlo. Cuando no se estimase procedente formalizar la propuesta de terminación convencional, el órgano competente resolverá en los términos previstos en el apartado siguiente.
2. Además de lo previsto en el artículo 88, en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
3. Transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento sin que haya recaído y se notifique resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular.'.
Teniente en cuenta los tramites específicos en expediente de responsabilidad patrimonial y habiéndose practicado por el Excmo. Ayuntamiento de Albacete los mismos, en la medida en que se han recabado los informes preceptivos, se ha dado trámite de audiencia al contratista, FCC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82.5 Ley 39/2015 y en relación con el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, y FCC presento alegaciones en tiempo y forma y se dio trámite de audiencia al reclamante y no siendo preceptivo en este caso informe del Consejo Consultivo, se remitió el órgano competente para resolver el expediente de responsabilidad patrimonial, en este caso la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Albacete resolvió el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial, dictando resolución en la que desestima la reclamación presentada al no existir relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido y declara la responsabilidad de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS. En la medida en que el Ayuntamiento desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, al considerar que no concurre nexo causal, no fija la cuantía de la indemnización que establece el artículo 34 de la Ley 40/2015, ya que dicha cuantía tendría que establecerse en aquellos casos en que la Administración asuma la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento del servicio público, no siendo éste el caso, en el que se limitar a declarar responsable de los daños a la empresa FCC, de modo que el perjudicado en caso de estar conforme con dicha resolución administrativa puede entablar acciones en la vía civil contra la empresa contratista para reclamar los posibles daños y perjuicios causados y de los que el Ayuntamiento se ha declarado no responsable y en caso de no estar conforme con la resolución administrativa en cuanto a la falta de responsabilidad del Ayuntamiento en los daños podría interponer recurso contencioso administrativo contra dicha resolución y ejercitar acción contra el Ayuntamiento y la empresa contratista o solo contra el Ayuntamiento y reservase la acción contra el contratista en vía civil.
Por ultimo en cuanto a la alegación relativa a que en la resolución recurrida no se hace referencia a la postura de la aseguradora, es preciso tener en cuenta que consta en el expediente administrativo que se remitió a la aseguradora SEGURCAIXA los informes y las alegaciones de FCC sin que conste que efectuará postura sobre el siniestro, de modo que no se hace ninguna referencia en la resolución administrativa que pone fin al procedimiento, sin que dicha circunstancia sea causa para anular la resolución impugnada, ya que ninguna indefensión se ha causado a FCC.
En consecuencia, con lo anterior y no adoleciendo de defectos formales que puedan causar indefensión a FCC, al haber tenido conocimiento del expediente de responsabilidad patrimonial y al haber tenido la oportunidad de alegar y aportar documentación al procedimiento administrativo, trámite que hizo valer FCC haciendo alegaciones (acontecimiento 29 del expediente administrativo) y que la resolución que pone fin al procedimiento cumple con lo dispuesto en el artículo 91 Ley 39/2015 en cuanto declara que no concurre la responsabilidad del Ayuntamiento por falta de nexo causal y declara responsable a FCC, por lo que no pueden prosperar los motivos formales alegados por el recurrente.
Pues bien, la cuestión aquí suscitada ya ha sido analizada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete en Sentencia nº 217, de fecha 13 de junio de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 397/2.011, a la cual nos remitiremos al compartir íntegramente sus acertados argumentos jurídicos. En este sentido declara la citada Sentencia:
'Segundo.- (...). Llegados a este punto, y a la hora de enjuiciar el alcance y legalidad de la resolución impugnada, cabe partir de la existencia de un contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Albacete y Fomento de Construcciones y Contratas S.A., por virtud del cual tiene atribuida esta última la gestión del servicio público de mantenimiento y mejora de zonas verdes y espacios naturales en Albacete y pedanías, y que se encontraría vigente en la fecha del siniestro. De esta manera, y ante una reclamación administrativa como la presentada, ya se ha encargado de precisar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el alcance que puede tener al respecto la responsabilidad de la Administración, y baste citar, a tal efecto, la Sentencia de 26 de marzo de 2001 ( EDJ 2001/12201), cuando se decía ;
'Ciertamente, la Administración sólo responde de los daños efectivamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización a la actividad administrativa, pues cuando los perjuicios ocasionados a los usuarios o a terceros emanan o derivan de la actuación de los concesionarios de servicios públicos, no se imputan a la Administración concedente, salvo que el daño tenga su origen en una cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste - artículo 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa -; por ello, en estos supuestos, la responsabilidad originada es a cargo del concesionario y es administrativa, y no civil, y se sustancia en el ejercicio de una actividad arbitral por la Administración concedente, ante la cual el perjudicado dirigirá la reclamación, según preceptúan los artículos 123 de la Ley Expropiatorio de su Reglamento'
Y recogiendo precisamente tal jurisprudencia, podemos encontrar numerosos pronunciamientos de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia de 15 de abril de 2008 ( EDJ 2008/144147) cuando se viene a decir : ' En otro orden de cosas, lo normal es que por falta de integración plena en la organización administrativa la Administración no responda de los daños originados por los concesionarios de servicio publico vinculados a ella por una contrato de esa suerte. En este caso según el texto refundido de la LCE 2/2000, la responsabilidad originada es de atribuir al concesionario excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la admón. art.161,c de la misma ley, arbitrándose jurisprudencialmente una solución similar para el resto de los contratos administrativos, siendo del contratista la correspondiente obligación reparatoria salvo cuando los daños causados a terceros sean consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o trajeren su causa de vicios del proyecto por ella misma elaborado en el de obra o suministro, pudiendo los terceros requerir previamente dentro del año siguiente a la producción del hecho al órgano de contratación para que este, oído el contratista, se pronuncie sobre cual de las dos partes contratantes corresponde aquella, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción.'
También se puede destacar la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 5 de mayo de 2004 ( EDJ 2004/300796), según la cual : ' no es ocioso recordar que las pautas generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas establecidas en los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, varían sustancialmente cuando exista un concesionario del servicio público. Así, por un lado, a tenor de lo dispuesto en los arts. 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 98.1 y 2 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas Texto articulado , entonces vigente, el criterio es el de la responsabilidad del concesionario , salvo que el daño traiga causa en una orden directa de la Administración que aquél debe cumplir, caso en el que procederá la responsabilidad de la Administración titular del servicio. Con respecto al procedimiento la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, que resolverá, tanto de la procedencia de la indemnización, como sobre a quien corresponde la responsabilidad.'
Tercero.- Y siguiendo precisamente con lo expuesto en la Jurisprudencia y doctrina citadas, es precisamente donde se encuentra la regulación, tal y como se hacía en el anterior artículo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio de 2000, del vigente art. 198 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, que expone en su apartado 1º que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, precisando en su apartado 2º, que cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta última la responsable, como también lo será cuando los daños sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la Administración en el contrato de obras y suministros.
El apartado 3º permite a los terceros afectados por la responsabilidad extracontractual dirigirse, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción. Dispone, por último, el citado precepto que la reclamación se formulará en todo caso conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
Además, y precisamente en aplicación del precepto que se acaba de reproducir, las distintas Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de justicia han venido considerando que en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por la aplicación del párrafo primero del precepto, que, con carácter general, atribuye la obligación de indemnizar a la empresa contratista, y ello porque la resolución que dicte la Administración asumiendo o no la responsabilidad es susceptible de recurso en esta vía contencioso- administrativa, tanto por el perjudicado como por la empresa contratista, lo que ha llevado a considerar que, cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos debe responder la propia Administración o bien el contratista de las obras, a tenor del artículo citado, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad, imputándose a ella el resarcimiento de los daños causados ( STSJ de Castilla La Mancha de 5 de mayo de 2004).
Cuarto.- Pues bien, y en atención a todo lo expuesto , el Ayuntamiento de Albacete siguió el procedimiento establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, toda vez que consta en el expediente administrativo como se concedió el correspondiente trámite de audiencia a la empresa concesionaria del servicio de mantenimiento adjudicataria del contrato, que presentó las alegaciones que consideró oportunas y que están unidas al expediente administrativo, previas a las resolución administrativa en la que se declaraba su responsabilidad en el siniestro objeto de litis, adoptándose por tanto por parte del Ayuntamiento la resolución que procedía en respuesta a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, y frente a la que la actora no logra oponer ninguno de los motivos por virtud de los cuales podría verse eximida de sus responsabilidad, esto es, que estuviese cumplimiento una orden de la Administración o vicios del proyecto, tal y como establece la LCSP.
En este sentido, y toda vez que no nos encontramos ante una reclamación de la perjudicada exigiendo una posible responsabilidad del Ayuntamiento de Albacete, bien sea de manera exclusiva, o de forma solidaria contra la concesionaria del Servicio Público, no se puede oponer al Ayuntamiento por la mercantil, y aprovechando el presente procedimiento, el incumplimiento municipal de su deber de policía o vigilancia del servicio público, pues tal argumentación a quien correspondería esgrimirla sería al propio Ayuntamiento y ante el administrado que demandase ante los Juzgados esa posible responsabilidad municipal.
Pero es más, y ante la invocación que también se hace por parte de la empresa concesionaria del servicio público en relación a la responsabilidad del Ayuntamiento de Albacete en el siniestro acaecido, en cuanto a que sería éste el encargado de la aprobación del correspondiente plan de podas en base al informe elaborado por el Jardinero Mayor y el Jefe del Servicio de Salud Ambiental, así como en relación a que sobre el árbol en cuestión no había sido aprobada ninguna actuación especial para el periodo de tiempo correspondiente a la fecha del siniestro, o que el árbol se pudiese encontrar en buen estado de conservación, tal y como consta en el informe del Jardinero Mayor y del Jefe de Salud Ambiental, se obvia por la mercantil que según el Anexo del contrato administrativo (aportado como docu. 10 de la demanda), y en relación a las labores de mantenimiento y conservación de las zonas verdes y espacios naturales, a quien corresponde ejecutar las labores de poda, así como programar los trabajos para la gestión del arbolado que se debía presentar en el primer año de contrato, así como el establecimiento del programa de podas, y definir el tipo de poda para el arbolado inventariado y la época en que tendría lugar, es a la empresa concesionaria (4.5.6), y que además, también está previsto en dicho anexo la posibilidad de cirugía arbórea en atención al tipo de ejemplar, el lugar donde se ubica, las características de su entorno, la edad del ejemplar, etc, y que deben ser ejercidas por la empresa concesionaria y puestas en conocimiento del Servicio Municipal de Zonas Verdes a los efectos de su autorización previa, sin perjuicio de que también puedan ser ordenadas por dicho Servicio ( 4.5.7).
Quinto.- De todo lo expuesto, y toda vez que Fomento de Construcciones y Contratas no acredita en el presente procedimiento la existencia de una orden del Ayuntamiento o un defecto en el proyecto de ejecución, tal y como establece el art. 97 de la LCAP, que permitiese eximirle de su responsabilidad patrimonial frente a la administrada perjudicada y derivarla en el Ayuntamiento de Albacete, se puede colegir que por el hecho de haber suscrito la mercantil el contrato de gestión de un servicio público se viene a situar, y ante una reclamación como la que motiva la resolución que ahora se impugna, en la posición de la Administración titular de dicho servicio, y ser por ello acertada la decisión municipal objeto de impugnación. Ello supone que la mercantil deberá responder de la posible invocación del art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, remitiéndose a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, y que viene constituida por los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, y donde tal responsabilidad patrimonial de se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 106,2 CE y 139 LRJAP ), como una responsabilidad directa y objetiva, que la obligaría a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que supondría, y para el supuesto que nos ocupa, que lo determinante no pasaría tanto por la existencia o no diligencia de la mercantil en la gestión del servicio público, en el sentido de que el árbol estuviese o no en adecuadas condiciones de conservación o seguridad, sin perjuicio de que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino que se deberá analizar si tales perjuicios merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, y no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( art. 141,1 Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen, y sin perjuicio de la posible concurrencia de circunstancias que podrían dar lugar a la ruptura del nexo causal a la hora de responder frente al perjudicado, bien por la existencia de su propia culpa, o concurrencia de culpas, o por la existencia de fuerza mayor, y que tampoco resultarían acreditadas en el presente supuesto a los efectos pretendidos por la actora.
De hecho, en el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Albacete y la concesionaria del Servicio Público, en la Cláusula 14 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, establece que 'el concesionario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños y perjuicios que en ejecución de obra pudiera causar a personas o bienes y que sea imputable al mismo o a personal de que de él dependa', y dicha responsabilidad patrimonial y su imputación están precisamente sujetas a los principios y criterios que se acaban de exponer, lo cual no es más que una manifestación del art. 198.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y que son los que precisamente dan lugar a que la concesionaria, ahora demandante, debía suscribir, y mantener vigente, una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil por daños a terceros y por un importe de 1.502.530,26 €.
Por todo lo expuesto, se debe desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y cuantos argumentos de impugnación se esgrimen por la mercantil recurrente, y declarar ajustada a derecho la resolución impugnada'.
Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos procede el citado de una Sentencia desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada.
Fallo
Con expresa condena en costas a la actora, el cual deberá abonar las costas generadas en este proceso, hasta una cuantía máxima, por todos los conceptos, de 80 euros (IVA incluido).
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme esta resolución.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.