Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 91/2018 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00046/2021

Modelo: N11600

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AM

N.I.G:02003 33 3 2017 0001220

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2018SECCIÓN D

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000594 /2017

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Edurne

Abogado:MIGUEL ANGEL FORTEZA GIL

Procurador D./Dª :

Contra D./DªSESCAM CENTRO HOSPITALARIO LA MANCHA CENTRO, MAPFRE ESPAÑA S.A.

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE ANGEL LOPEZ PECES BARBA

Procurador D./Dª, CRISTINA VILLAMOR LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 46/2021

En Toledo, a 24 de Marzo de 2021.

Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de procedimiento ordinario, registrados bajo el n.º 91/2018, seguidos a instancia de D. ª Edurne, representada y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Fortaleza Gil, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, interviniendo como codemandada la entidad MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Villamor López y asistida del Letrado Sr. López Peces Barbas.

SOBRE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Navarro Lozano, en nombre y representación de D. ª Edurne, se interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por parte del SESCAM de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

SEGUNDO.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, tras los trámites legales oportunos, dictó Auto declarando su incompetencia para conocer del recurso, ordenando la remisión del procedimiento al Juzgado Contencioso Administrativo de Toledo que correspondiese, turnándose a este Juzgado en virtud de las normas de reparto establecidas.

TERCERO.- Recepcionadas las actuaciones se dictó Decreto con fecha 16 de Marzo de 2018 admitiendo a trámite el recurso presentado, requiriendo al SESCAM la remisión del expediente.

CUARTO.- Por la representación de D. ª Edurne se presentó escrito solicitando la ampliación del recurso a la Resolución expresa de 21 de Mayo de 2018 de la Directora - Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, en virtud de la cual se resolvió la reclamación de responsabilidad patrimonial en su día formulada, dictándose, tras los trámites oportunos Auto de 13 de Septiembre de 2018 accediendo a la citada ampliación.

QUINTO.- Por la representación de D. ª Edurne se formalizó la demanda correspondiente, interesando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de una Sentencia 'por la que, con estimación de este recurso, declare:

1º.- La anulabilidad de la resolución que ahora se recurre por haber incurrido en defectos de forma que ocasionan indefensión a la reclamante, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo el desafuero procedimental, esto es, la falta de comunicación de la resolución que obra en los folios 181 y 182 del expediente administrativo, a fin de que por esta parte se puedan hacer las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, y en todo caso, que conforme al artículo 115.3 de la Ley de procedimiento administrativo no sean tenidas en cuenta las afirmaciones vertidas por la Administración referente a que los informes médicos incorporados al expediente durante la instrucción, fueron puestos a disposición de la parte reclamante con ocasión del trámite de audiencia, sin que esta haya presentado alegación alguna al respecto ni oposición al contenido de los mismos.

2º.- Subsidiariamente, y para el caso de desestimación de la petición de anulabilidad, se estime la reclamación presentada por esta parte, y en consecuencia se deje sin efecto y se anule la resolución de la que trae causa este procedimiento, y en su lugar se reconozca que ha existido una infracción de la lex artis médica de los Servicios Médicos del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM), en la atención médica que sufrió Don Herminio.

3º.- Consecuencia de lo anterior se condene a los Servicios Médicos del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) a abonar en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000.- euros).

4º.- Subsidiariamente a lo anterior, se acuerde que existe una pérdida de oportunidades consecuencia del tratamiento médico recibido y se condene a la Administración demandada a satisfacer por responsabilidad patrimonial a Edurne la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000.- euros).

5º.- En cuanto a las costas resulta de aplicación el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEXTO.- Por el SESCAM y la aseguradora personada se presentaron escritos de contestación oponiéndose al recurso, e interesando la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Por Auto de 12 de Diciembre de 2019 se acordó abrir el periodo de práctica de prueba, señalándose posteriormente la fecha de celebración de la vista, la cual se llevó a efecto practicándose la admitida, a salvo de la renunciada por la parte proponente, con el resultado que obra en autos, dándose traslado a continuación a las partes para que formularen sus conclusiones, verificándolo con el resultado del que queda constancia en el procedimiento.

OCTAVO.- Por Providencia de 22 Marzo de 2021 se declaró el pleito concluso para Sentencia.

NOVENO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, debido al volumen y acumulación de trabajo, asuntos pendientes, y señalamientos en este Juzgado en el momento actual.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES

Es objeto de impugnación en el presente recurso, tras la ampliación formulada, la Resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) de 21 de Mayo de 2018 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

1.- PARTE DEMANDANTE

Atendiendo al contenido de la demanda con fecha 26 de Noviembre de 2014 la demandante inició expediente de responsabilidad patrimonial contra el Servicio de Salud de Castilla La Mancha, por negligencia médica causante del fallecimiento de su hermano D. Herminio, dictándose, tras los trámites pertinentes, Resolución de fecha 21 de Mayo de 2018 de la Directora Gerente del Sescam desestimatoria de sus pretensiones.

Refiere la parte recurrente, por lo que a los motivos de impugnación se refiere, en primer término que ha existido un grave error en la tramitación del procedimiento administrativo por parte de la Administración, que daría lugar a la anulabilidad del mismo, al omitir darle traslado de la Resolución en virtud de la cual se daban por terminadas las actuaciones en orden a la investigación de los hechos, y se concedía trámite de audiencia por 15 días para alegaciones y presentación de documentos, a pesar de referirse lo contrario en la Resolución dictada, atribuyendo a la recurrente no haber evacuado el citado trámite, cuando la realidad es que la notificación a la recurrente resultó infructuosa por ausente, no habiéndose dado traslado de la misma tampoco al Letrado, al que se le notificó vía e mail el expediente más no esa concreta resolución, lo que puede dar lugar a la anulabilidad del procedimiento administrativo seguido, debiendo en consecuencia retrotraerse las actuaciones hasta el momento en que se cometió la irregularidad señalada, a fin de no causar indefensión a esta parte, salvo que el Juzgado entendiera que dicha grave omisión se puede salvar en esta fase judicial con la oposición frontal a los informes que constan en el expediente administrativo, la proposición y celebración de prueba al respecto, y en definitiva que no pueda perjudicarle la no presentación de alegaciones o prueba en esa fase administrativa, al tratarse de un acto ajeno a la voluntad de la parte.

En segundo lugar, y por lo que se refiere al fondo de la cuestión suscitada, defiende la parte recurrente la existencia de error o negligencia médica, e infracción de la Lex Artís, por parte de los Servicios de Salud de Castilla La Mancha, y en especial del Hospital 'Complejo Hospitalario La Mancha Centro en Alcázar de San Juan' en el tratamiento, atención y asistencia médica dispensada a D. Herminio desde el 25 de Octubre al 1 de Noviembre de 2013.

Señala la parte recurrente que el paciente, acudió el 24 de Octubre de 2013 al Hospital de Tomelloso aquejado de dolor en zona abdominal, centro en el que tras una primera atención y no mejorar se le prescribe TAC, y ante el deterioro del estado general y ser subsidiario de intervención quirúrgica, es derivado por posible pancreatitis y absceso retroperitoneal para valoración por el servicio de cirugía del Hospital de Alcázar de San Juan, donde al ingresar se le efectúa una prueba de angio TAC abdomino-pélvico, presentando voluminoso hematoma retroperitoneal en línea media, que se extiende por los distintos compartimentos de este espacio (principalmente por el pararrenal anterior) desde el epigastrio hasta la pelvis, centrado en la 3. ª y 4. ª porciones duodenales, a las que envuelve y condiciona, contactando con el Cirujano con el Servicio de Cirugía Vascular de Hospital Virgen de la Salud de Toledo no procediéndose a su traslado al referido Hospital ante la estabilidad del paciente y el aparente control del posible sangrado, decidiendo su ingreso en UCI para vigilancia.

Continúa señalando la parte demandante que ante el deterioro que presentaba el paciente el día 1 de Noviembre de 2013, sospechando la existencia de complicación infecciosa intrabdominal y el desarrollo de síndrome compartimental intraabdominal, se procedió a practicarle laparotomía exploradora con evacuación de gran hematoma retroperitoneal, lavado y drenajes de cavidad, siendo objeto posteriormente de diversas intervenciones y atenciones médicas, empeorando progresivamente su estado, apreciándose por Cirugía signos de isquemia mesentérica masiva desde ángulo de Treitz hasta colon ascendente, produciéndose su fallecimiento finalmente días después, atribuyendo el óbito a la mala praxis médica desarrollada desde el 25 de Octubre hasta el 1 de Noviembre de 2013, pues a partir de esta fecha el deterioro es muy acusado y manifiesta no poner en duda las medidas terapéuticas y quirúrgicas que se utilizaron para tratar de salvar su vida.

Al parecer de la parte recurrente la falta de asistencia precoz e intervención sobre el absceso/hematoma retroperitoneal, la ausencia de información al paciente y a sus familiares sobre su estado y la posibilidad de traslado a otro centro hospitalario, la falta de pruebas diagnósticas y la actuación expectante y conservadora mantenida, así como la falta de asistencia y valoración del departamento de cirugía constituyen la causa del fallecimiento del hermano de la recurrente, interesando por tal motivo una indemnización de 200. 000 Euros a favor de la recurrente, señalando que no resulta de aplicación el baremo aplicable a los accidentes de circulación, añadiendo a lo anterior, con carácter subsidiario, que en caso de no entenderse que la mala praxis fue el origen del fallecimiento del hermano del recurrente, tal actuación debe considerarse que al menos supuso una pérdida de oportunidad, al entender que la actuación médica omitida entre los días 25 de Octubre al 1 de noviembre de 2013 pudiera haber evitado o mejorado el estado de salud del paciente, solicitando en este caso una indemnización de 100. 000 Euros.

2.- PARTE DEMANDADA: SESCAM

La Administración demandada se opone íntegramente a la demanda interesando su desestimación, con condena en costas a la parte recurrente, abordando de forma separada los distintos motivos que sirven de fundamento a la impugnación deducida por la parte recurrente.

Por lo que respecta a la pretendida anulabilidad de la Resolución dictada, al no habérsele dado traslado de la Resolución en virtud de la cual se acordaba la terminación de la fase de investigación y se aperturaba el periodo de audiencia por 15 días para que se aportaran las pruebas y documentos que considerare pertinentes, lo que entiende la parte demandante que le ha irrogado una evidente indefensión, señala que la notificación de la meritada Resolución a la hoy recurrente se hizo de forma correcta, de conformidad a la normativa reguladora de los servicios postales, enviando una primera notificación, que resultó infructuosa por ausente, e intentando una segunda notificación, que corrió la misma suerte, dejándole a la recurrente aviso para su retirada del Servicio de Correos, donde caducó sin ser retirado, no siendo hasta ese momento cuando la hoy recurrente manifestó su intención de continuar el procedimiento a través de representante, al que si se le dio traslado del resto del Expediente, no pudiendo imputar responsabilidad a la Administración por circunstancias plenamente atribuibles a la recurrente, añadiendo, que aun en el hipotético caso de entender que se le ha irrogado indefensión, la misma quedó subsanada con posterioridad al notificarle la Resolución, y en vía judicial donde se le ha concedido traslado de la integridad del Expediente Administrativo para que formulare la oportuna demanda.

Por lo que al fondo del asunto se refiere, defiende la demandada que ninguna infracción de la Lex Artis se ha producido en la asistencia sanitaria prestada al hermano de la demandante, y que tampoco quedan acreditados los presupuestos necesarios para acoger la petición indemnizatoria subsidiaria por pérdida de oportunidad.

Sostiene la demandada, que aun cuando la parte recurrente mantiene que desde que se produjo el ingreso de D. Herminio en el Hospital La Mancha Centro, el 25 de Octubre de 2013, tras ser derivado por la Unidad de Urgencias del Hospital de Tomelloso, se le debió practicar una intervención quirúrgica urgente que no se le llegó a practicar (punción del absceso), lo que derivó en el fallecimiento del paciente, a su criterio del Expediente, la historia clínica e informes aportados no puede extraerse esa conclusión, sino que al contrario se evidencia que el paciente recibió un seguimiento continuo y correcto.

Relata la Administración en su contestación que el paciente, de 60 años y con antecedentes de pancreatitis y tratamiento con un antiagregante e hipotensor, ingresó el 23 de Octubre de 2013, por Urgencias, en el Hospital de Tomelloso, a donde acudió por dolor abdominal y desde donde, tras la realización de analítica y TAC, se le trasladó al Hospital La Mancha Centro de Alcázar de San Juan para valoración por Cirugía, donde tras las pruebas pertinentes se confirmó la existencia de un hematoma retroperitoneal a la altura del duodeno, descartándose sangrado activo, y que consultado el Servicio de Cirugía Vascular de Toledo, se decide que permanezca en la UCI de Alcázar, ya que el sangrado no estaba activo, estando indicado exclusivamente tratamiento médico en ese momento por no tener punto sangrante y no haber existido ningún tipo de traumatismo ni manipulación instrumental previa, precisando posteriormente por problemas respiratorios de urgente resolución una intubación.

Continúa señalando la demandada que D. Herminio evolucionó desfavorablemente hasta que un aumento de la presión intraabdominal justificó la realización de una laparotomía el día 1 de Noviembre de 2013, no realizándose apendicectomía por no presentar alteraciones macroscópicas, si bien tras evolución desfavorable con perforación duodenal, se le realizó una colecistectomía y apendicectomía con carácter profiláctico, empeorando progresivamente su estado, precisando traqueotomía y transfusiones, hasta que se produjo un fallo multiorgánico al no responder al tratamiento, que derivó en su fallecimiento el 1 de Diciembre de 2013.

Considera la parte demandada que el tratamiento y seguimiento del paciente, con importantes antecedentes, fue acorde a la Lex Artís, teniendo en cuenta su diagnóstico, hematoma retroperitoneal sin sangrado activo, no resultando procedente, como se mantiene de contrario, su traslado a Toledo por no haber sangrado activo ni precisar cirugía intravascular, estando asimismo desaconsejado el drenaje percutáneo que la parte recurrente defiende hubo de realizarse, acto médico que en todo caso no haría necesario su traslado a Toledo, pues se contaba con los medios necesarios en el Hospital de Alcázar de San Juan, siendo la laparotomía media que se le realizó el día 1 de Noviembre la única técnica adecuada al estado que presentaba el paciente, precisando que una intervención más temprana y diferente no hubiera cambiado el trágico desenlace, remitiéndose a los hechos fijados en la Resolución de 21 de Mayo de 2018 que se recurre, concluyendo que no existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el fatal desenlace.

Por lo que a la petición subsidiaria realizada en relación a la pérdida de oportunidad, considera la demandada que igualmente no puede tener favorable acogida, por cuanto la recurrente no acredita el grado de probabilidad de que la actuación médica, cuya procedencia defiende, hubiera producido un efecto beneficioso, ni tampoco asegura el grado, entidad o alcance del mismo en este caso concreto, entendiendo que en todo caso resulta incompatible alegar la quiebra de la lex artis,para, a renglón seguido sugerir una pérdida de oportunidad, señalando que en cualquier caso la técnica cuyo empleo señala la parte recurrente únicamente hubiera precipitado la expansión masiva de la infección embolsada en el hematoma.

Por último, y para el caso hipotético de que se apreciara cualquier género de responsabilidad en la actuación sanitaria, se opone a la indemnización pretendida por la parte recurrente por infracción de la Lex Artis, pues se limita a solicitar unos daños y perjuicios valorados a tanto alzado, sin la más mínima referencia que avale dicha cifra, o la utilización analógica del baremo del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, aplicable por la fecha en que se produjo el fallecimiento de D. Herminio, no pudiendo por ello ser aceptada la pretendida indemnización, que en cualquier caso excedería de lo que legítimamente le correspondería de ser procedente, pues aplicando la actualización del Baremo de Tráfico correspondiente a la Resolución de 21 de Enero de 2013 la cantidad máxima a indemnizar sería de 47.787,97 €, de la que en todo caso habría que deducir, para evitar un enriquecimiento injusto, la suma equivalente al valor de la herencia recibida, alegaciones que asimismo extiende a la pretendida indemnización por la pérdida de oportunidad, que en caso de estimarse, y atendiendo a los propios cálculos de la demandante debía suponer a lo sumo un 50% de la indemnización que por vulneración de la Lex Artís le pudiera conceder.

3.- PARTE CODEMANDADA: MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A

La entidad aseguradora se opone igualmente a la demanda formulada, interesando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

En primer término, y por lo que a la pretendida anulabilidad por motivos procedimentales se refiere, la entidad aseguradora rechaza que exista causa para ello, pues la Administración cumplió con lo que es exigible para conferir el trámite de audiencia, entendiendo que la falta de notificación que se denuncia no tuvo otra causa que la propia desidia de la recurrente, añadiendo que en todo caso tal aspecto no ha sido el determinante para que haya terminado dictándose la resolución que ahora se impugna, no habiéndose producido por otro lado indefensión de ningún tipo, pues la parte ha podido aportar, antes y después, los informes que ya figuran en autos.

Por lo que al fondo del asunto se refiere la entidad codemandada manifiesta hacer suyos los argumentos y razonamientos tanto de la propuesta de resolución formulada por la instructora del Expediente Administrativo, como de la Resolución desestimatoria de la reclamación.

Considera en síntesis la codemandada que existió una absoluta, rigurosa e intensa continuidad asistencial, y que si hasta después de 8 días ingresado el paciente no se acordó ninguna medida intervencionista (laparotomía exploradora el 1 de Noviembre de 2013) fue debido a que ello fue considerado lo más oportuno atendida la situación del paciente, el cual estuvo en todo momento controlado en la UVI, tras ser valorado por el Cirujano, con implicación de los servicios a los que podía alcanzar competencia por la dolencia en cuestión, actuandose por tanto del modo que resultaba más recomendable con el diagnóstico de hematoma retroperitoneal que tenía, descartándose el traslado al Hospital Virgen de la Salud de Toledo cuando ingreso porque en ese momento no sangraba y su situación hemodinámica parecía haberse estabilizado, siendo en casos como el que nos ocupa, en los que no está determinado el punto sangrante, la actitud más adecuada la expectante en tanto en cuanto el paciente se mantenga estable hemodinámicamente, estando la cirugía indicada únicamente cuando el paciente desarrolla un síndrome compartimental, entrando en auria, que fue precisamente lo que motivó la intervención del día 1 de Noviembre de 2013 (laparotomía) para evacuar el hematoma dejando el abdomen abierto, consiguiendo así mejorar la función renal, no lográndose encontrar ni siquiera con la intervención el punto sangrante, siendo necesarias posteriormente nuevas revisiones quirúrgicas debido al estado del paciente.

Sostiene la codemandada que al paciente, debiendo valorar que tenía importantes patologías previas, se le atendió en todo momento adecuadamente según cursaba su dolencia, y que el abordaje quirúrgico tuvo lugar cuando su estado lo imponía según está descrito en la literatura médica, sin que a nada hubiera conducido haberle realizado un drenaje percutáneo porque no era acorde a su dolencia, no habiendo cambiado el desenlace si se le hubiera traslado a Toledo, lo que además no era necesario porque nunca precisó radiología intervencionista ni cirugía vascular, por lo que en el Hospital de La Mancha Centro tenía cubiertas todas sus necesidades.

En definitiva concluye la entidad aseguradora codemandada que no hubo infracción de la Lex Artís ni se le privó al paciente de ninguna oportunidad de mejoría, señalando por lo que a la falta de aviso a los familiares del paciente se refiere que ninguna prueba existe de tal extremo.

Para el hipotético caso de que se entendiera que existe algún género de responsabilidad en la actuación de la Administración, se opone frontalmente al quantum indemnizatorio solicitado de contrario, que entiende peticionado sin ningún fundamento y con manifiesto exceso, siendo opinión unánime que el baremo previsto para los accidentes de tráfico resulta ser el sistema adecuado para fijar las indemnizaciones, intentando sin embargo la parte recurrente justificar su pretensión económica con fundamento en hechos que nada tienen que ver a efectos fijar una hipotética indemnización, entendiendo que la cantidad que como máximo cabría reconocer a la reclamante por el fallecimiento de su hermano, si se entendiera que se ha infringido la Lex Artís, es la que estaba fijada en el baremo del automóvil al momento de producción del daño, esto es, 47.931'33 Euros, y si lo apreciado fuera la pérdida de oportunidad, siguiendo el mismo criterio que se sugiere por la parte recurrente, debería reducirse dicha suma al menos en un 50%.

SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronuncia el Artículo 139.1 de las LRJAP y PAC (aplicable por razones temporales), precepto que en su n. º 2 exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, requiriendo el Artículo 141.1 de la misma Ley que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el mismo.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración,la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la 'apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces'. ( STS, Sala 3ª , Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible ' la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño'( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar',debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc '. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles'.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que 'La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración', a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»

Asimismo, dada las alegaciones vertidas por la parte recurrente, es preciso poner de manifiesto en este momento la doctrina sobre la pérdida de oportunidad,

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2012 (Rec 4229/2011) que la doctrina de la pérdida de oportunidad ' existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2009 (RC 1593/2008) dispuso ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2018 añade ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Por último, es necesario recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes.

Así dice la mencionada sentencia que '(...) la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'Legislación citadaLEC art. 217.6

TERCERO.- ANULABILIDAD POR DEFECTOS DE FORMA EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Se aborda en primer término la petición realizada por la recurrente en su demanda, relativa a la anulabilidad de la Resolución impugnada por haber incurrido en defectos de forma generadores de indefensión para la parte, al no haberle sido notificada la Resolución de 7 de Agosto de 2017, que acordaba la terminación de la fase de instrucción, poniendo a la vista de los interesados el expediente, y aperturando el trámite de audiencia a fin de que en el plazo 15 días pudieran presentar las pruebas y documentos que entendieran procedentes, pretensión a las que se oponen las codemandadas.

Por lo que se refiere a la posible vulneración de los tramites esenciales del procedimiento llevada a cabo por la Administración demandada, en el sentido expuesto en el párrafo que antecede al presente, debe, necesariamente, traerse a colación, la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 18 de Enero de 1.984, de 10 de Octubre de 1.991 y de 14 de Octubre de 1.992) conforme a la cual para que proceda la nulidad del acto administrativo es preciso que se haya prescindido total y absolutamente de los tramites del procedimiento legalmente previsto, añadiendo que cuando la Administración realiza defectuosamente un trámite procedimental pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, debe resolverse si la actuación administrativa es anulable, declarando que para que se produzca el efecto de la nulidad la actuación habrá de carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o habrá debido producir una situación material de indefensión a los interesados.

El Tribunal Supremo tiene declarado que no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el procedimiento cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, y si ha podido ejercer sin trabas el derecho a recurso, en su caso, en la vía administrativa o en la jurisdiccional (en esta línea las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.991, de 20 de Julio de 1.992 y de 14 de Octubre de 1.992), añadiendo que si a pesar de la omisión procedimental el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 1.991), y ello porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos, ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.992), pues es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si estas solo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1.985, de 3 de Julio y de 16 de Noviembre de 1.987, y 22 de Julio de 1.988). Por ello si el interesado, en el procedimiento administrativo o contencioso-administrativo, ha tenido la plena oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o el defecto formal padecido en la tramitación el procedimiento, de forma que, en estos casos, el defecto formal deviene intrascendente para los intereses jurídicos del recurrente y para la objetividad del control de la Administración.

En el presente caso la Resolución de 7 de Agosto de 2017 de la Instructora del procedimiento, dando cuenta de la terminación de las actuaciones de investigación de los hechos, concediendo a la hoy recurrente trámite de audiencia y vista del expediente para efectuar alegaciones y presentar documentación y las justificaciones que estimare pertinentes (Folios 191 y 182 del Expediente), se remitió a la recurrente para su notificación al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n. º NUM000, NUM001 de Madrid, que fue el designado en su inicial escrito de reclamación patrimonial (Folio 1 del Expediente) y al que se le cursaron notificaciones anteriores en este mismo procedimiento ( Ej, Folio 59 del Expediente), resultando el primer intento llevado a cabo el día 10 de Agosto de 2017 infructuoso por encontrarse ' ausente de reparto' y asimismo el segundo llevado a cabo el 11 de Agosto de 2017 por el mismo motivo, constando que se le dejó aviso para recogerlo en Correos, donde estuvo hasta el día 28 de Septiembre de 2017, no siendo retirado ( Folio 189 del Expediente).

Es con fecha 25 de Septiembre de 2017, cuando la hoy recurrente remite a la Administración escrito designando como domicilio a efectos de notificaciones y citaciones el de su Abogado (Folios 247 y 248 del Expediente), remitiéndosele a éste por la Administración los folios 1 a 180 del Expediente (Folio 256 del Expediente)

A la vista de lo señalado, al momento en que se cursa la notificación de la Resolución mencionada la Administración debía realizarla en el domicilio de D. ª Edurne, pues era el único que constaba a tales efectos, y así lo hizo hasta en dos ocasiones, resultando infructuosos los intentos, siendo depositado en el Servicio de Correos y no recogido, cumpliéndose por tanto las formalidades previstas para estos casos en el Artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de Julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, entendiendo en consecuencia que ningún reproche puede realizarse a la Administración en este aspecto, considerando por tanto la notificación bien realizada.

A mayor abundamiento aun cuando se entendiera que la notificación adolece de defecto debe señalarse, a meros efectos dialecticos, que tal irregularidad en ningún caso se considera haya generado indefensión material a la parte, o de existir en su momento la misma ha quedado subsanada y paliada, por cuanto judicializado el Expediente la parte ha tenido acceso a su integridad, ha podido combatir los dictámenes periciales de la parte contraria, y aportar la prueba que ha entendido conveniente en defensa de sus pretensiones, algo que incluso reconoce la parte recurrente en las conclusiones escritas presentadas, donde llega a señalar que una hipotética retroactividad como consecuencia de ser declarada nula la Resolución por el motivo que ahora se analiza no tendría sentido en este momento procesal ni beneficiaria a nadie.

A la vista de lo expuesto el citado motivo debe decaer.

CUARTO.- ANALISIS DE LA POSIBLE VULNERACION DE LA LEX ARTIS Y PERDIDA DE OPORTUNIDAD POR LA ASISTENCIA SANITARIA PRESTADA AL PACIENTE D. Herminio

Descendiendo a la cuestión de fondo planteada el primer extremo a analizar es si en la asistencia sanitaria prestada a D. Herminio, hermano de la recurrente, desde el día 25 de Octubre de 2013 al 1 de Noviembre del mismo año, periodo acotado por la propia parte recurrente, se ha producido una infracción de la Lex Artis o en su caso ha existido una pérdida de oportunidades del paciente, y solo en el caso de que la respuesta sea afirmativa se procederá a analizar lo concerniente al quantum indemnizatorio solicitado.

En orden a la resolución del debate debe partirse de una sucinta referencia sobre el devenir de los hechos, atendiendo a la documental y a la historia clínica del paciente que consta en el procedimiento.

Del informe de urgencias del Hospital General de Tomelloso (Folios 14 a 17 y Folios 78 a 81 del Expediente), se desprende que el día 24 de Octubre de 2013, D. Herminio, de 60 años de edad, sobre las 22:43 horas acudió al Servicio de Urgencias del citado centro sanitario, con motivo de dolor abdominal de dos días de evolución y náuseas que presentaba, siendo ingresado, haciendo constar como antecedentes más relevantes en el mismo un episodio de pancreatitis previo, cardiopatía, enfermedad hepática grasa no OH, con alteración de transaminasas autolimitada tras pérdida de peso, esteatosis hepática difusa III/IV, hepatomegalia, gastritis crónica atrófica sin evidencia de H pylori y dispesia secundaria, adenoma tubular resecado en colon, ingreso anterior por pancreatitis, menisectomía izquierda, prótesis pie derecho, y hernia enguinal derecha.

Atendiendo a la documentación señalada en el Hospital de Tomelloso se procedió a la exploración del paciente, presentando un abdomen muy globuloso, algo remitente a la palpación superficial, doloroso a la palpación profunda en el epigastrio, algo menos en el hipocondrio derecho e intensamente hacia flanco, y Murphy dudosamente positivo, y a realizarle analítica, control de constantes, y radiografía de abdomen, no observándose niveles hidroaereos ni signos de pooper, ni tampoco imágenes compatibles con litiasis, realizándole asimismo un TAC abdominal ( Folios 82 y 83 del Expediente), que evidenció irregularidades en la cola del páncreas, vestigios de engrosamiento pleurales bilaterales, dando impresión de flemón pancreático complicado con infiltración mesénterica difusa retroperineal, no presentando fiebre ni otra sintomatología,

Por el personal del Centro Sanitario señalado se hizo constar inicialmente que el paciente no impresionaba de patología quirúrgica en el momento actual, y que se procedía al estudio del dolor, si bien tras un empeoramiento del dolor con sensación disneica y sudoración, aumentándose la analgesia e hidratación, se decidió su traslado a Urgencias del Hospital de la Mancha para valoración por Cirugía.

A su llegada al Hospital de la Macha ( Folios 18 a 21 del Expediente) se le practicó exploración, encontrándose afebril, presentando abdomen distendido globuloso y difícil de explorar, con dolor difuso a la palpación, sin signos de peritonismo, realizándole una analítica, ECG, RX de torax, y un Angio TAC Abdominal, cuyo informe consta unido al folio 92 del Expediente Administrativo, no apreciándose signos de sangrado arterial activo, no existiendo imágenes sugestivas de pseudoaneurismas o malformaciones vasculares, presentando voluminoso hematoma retroperitoneal en línea media, centrado en la tercera y cuarta porciones duodenales con disminución de la luz, pudiendo ser esa zona su origen, haciendo constar que comparando la cantidad de sangre en esta exploración con la cantidad (de sangre) apreciada en la TAC de hace 3 horas (realizada en el Hospital de Tomelloso) no se aprecia prácticamente variación en dicha cantidad, hiperplasia adrenal izuqierda, sin existir signos de pancreatitis aguda, procediendo a ingresar al paciente en la UCI.

Valorado el paciente por el cirujano, éste se puso en contacto con el Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Virgen de la Salud de Toledo, no indicando el traslado ante la estabilidad del paciente, recomendándose actitud expectante, no siendo sugestivo de sangrado activo.

Del Expediente Administrativo se infiere que:

El día 26 de Octubre de 2013, desde el punto de vista hemodinámico el paciente precisó a su ingreso dosis bajas de aminas vasoactivas para mantener TA, sin sangrado activo aunque con cierta coagulopatía, por lo que se transfundieron 2 Ut. de hematíes, necesitando importante sobrecarga hídrica, que se intubó al paciente, que no existían signos desangrado por SNG, manteniéndose la actitud expectante, deteriorándose su estado por la noche, repuntando la PCR tras IOT, sin leucocitosis ni fiebre, estando inestable hemodinámicamente pero sin que existieran datos de resangrado.

El día 27 de Octubre de 2013, 3° día en UCI, presentó mala evolución respiratoria, el abdomen igual de distendido, y diuresis irregulares, ofreciendo una respuesta correcta a Seguril en bolo.

El día 28 de Octubre de 2013 presentaba coagulación normal, iniciándose alimentación parenteral, teniendo glucemias en ascenso tras inicio de nutrición

El 29 de Octubre de 2013, se constata en el paciente neumonía por Klebsiella, presentando por la mañana crisis de HTA, siendo advertibles ligeros edemas, presentando ligeros edemas. Se procede a practicarle un ecocardiograma, que evidencia alteración de la relajación. Glucemias en aumento.

El día 30 de Octubre de 2013, se le practica Radiografía de Torax, advirtiendo velamiento bilateral, presentando un abdomen mejor a la exploración, realizándosele analítica de control.

El día 31 de Octubre de 2013 se produce un empeoramiento respiratorio del paciente, se encuentra afebril, descendiendo la PCR, aumentando los leucocitos, con descenso gradual de Hb, dándose aviso a la familia para informar del posible fallecimiento por hipoxia en las siguientes horas. Se le práctica analítica de control. El paciente se encuentra seudoanalgesiado y relajado.

El día 1 de Noviembre de 2013 el paciente presenta mala situación general, con hipotensión severa, se informa a los familiares de la mala situación y pésimo pronóstico a corto plazo así como la alta probabilidad de fallecimiento en las próximas horas. Se valora por cirugía y entra en quirófano, por aumento de la presión intrabdominal se pensó en una posible sobreinfección del hematoma, practicándosele una laparostomía, drenando un gran hematoma, volviendo con dos drenajes Penrose y la herida quirúrgica abierta, con líquido libre hemático viejo y hematoma retroperitoneal que parece tener origen retroduodenal, no encontrándose el punto sangrante, tomándose muestras para cultivo, presentando drenado y exudado abundante por herida quirúrgica y penrose, realizándosele controles analíticos. Presenta estado febril y precisa antitérmicos. En el cultivo realizado se evidencia la presencia de múltiples gérmenes, se le trata con antibióticos.

Es en la atención médica dispensada hasta este momento en la que la parte recurrente considera que ha existido infracción de lex artis, o en su caso que ha supuesto al paciente una pérdida de oportunidades.

A partir del día 2 de Noviembre de 2013 su estado progresivamente va empeorando, precisando revisiones por los cirujanos, dado que sangraba por los drenajes, y el día 11 de Noviembre de 2013, advertida la salida de líquido bilioso por uno de los drenajes es valorado por los cirujanos, hallándose una perforación de la segunda porción del duodeno, siendo nuevamente intervenido, colocando una sonda en la perforación, realizándosele una colecistomía drenaje de la vía biliar y tubo de Kher, y apendicectomía, resultando de la anatomía patológica colecistitis y apendicitis aguda con periapendicitis, continuando a partir de este momento empeorando su estado, siendo necesario incluso realizarle el día 22 de Noviembre de 2013 una traqueotomía, presentando el día 29 de Noviembre de 2013 un episodio de anemización intenso, siendo nuevamente revisado por Cirugía no encontrándose el punto de sangrado, evolucionando desfavorablemente hasta el desenlace el día 1 de Diciembre de 2013 en el que fallece por fracaso multiorgánico.

Por lo que a la corrección o no de la asistencia médica prestada al hermano de la recurrente desde el día 25 de Octubre de 2013 al 1 de Noviembre del mismo año, se cuentan con tres informes periciales

1.- INFORME PERICIAL DE D. Ernesto (Documento n. º 16 de la Demanda y folios 24 a 35 del Expediente Administrativo)

Médico Forense, Licenciado en Psicología, Perito Psicólogo del COP, Diplomado en Neuropsicología, Medico de Asistencia Primaria de la Seguridad Social, Diplomado en Avances en Patología Cerebro-Vascular, Diplomado en Sanidad, Diplomado en avances de Reumatología, Diplomado en avances de Dermatología, Médico de Empresa, Diplomado en Traumatología Laboral, Diplomado en causas del Accidente, y Diplomado en Prevención de Accidentes de Trabajo.

En el citado informe, en el que su autor se ratificó en el acto de la vista, concluye la existencia de errores y deficiencias en la asistencia médica prestada a D. Herminio, que a su juicio implican un alto grado de desatención y/o impericia médica.

Señala el perito en su informe que el día 24 de Octubre de 2013 D. Herminio de 60 años de edad, ingresó en el Hospital de Tomelloso por un cuadro de dolor abdominal con leucocitosis y neutrofilia, detectándose en el TAC practicado la presencia de un absceso flemón retroperitoneal, cuadro claramente subsidiario de intervención por lo que fue trasladado a las pocas horas al Hospital de Alcázar de San Juan, donde se le realizó otro TAC que determinó que el absceso se había convertido en un hematoma retroperitoneal, y posteriormente otra prueba idéntica sobre la que se informa que no hay imágenes de malformaciones vasculares, ni seudoaneurismas, ni sangrado activo, poniendo los análisis de sangre que se le realizaron de manifiesto la existencia de una intensa neutrofilia y un aumento progresivo de la Proteína C reactiva lo que es indicio claro, en el contexto de este cuadro clínico que presentaba, de una grave infección intraabdominal, que ya había sido detectada.

A su juicio se ha omitido la inclusión en los análisis de sangre de parámetros como Procalcitonina cuya especifidad y sensibilidad en las infecciones bacterianas es superior a la proteína C reactiva, además de su aparición más precoz.

A lo anterior añade, que a pesar de los claros signos de existencia de un absceso retroperitoneal cuya causa más probable es la presencia de una apendicitis flegmonosa o perforada, ya que la otra causa la pancreatitis aguda se descartó en los TAC realizados, en el Hospital de Alcázar de San Juan mantuvieron al paciente sin intervenirle desde su ingreso hasta el 1/11/13 , es decir 8 días, cuando ya la situación clínica se había deteriorado de forma severa, manifestando que en cualquier caso tanto si el absceso retroperitoneal tenía su causa en la pancreatitis aguda (que pronto se descartó), como si la causa fuera una apendicitis flegmonosa, como luego se comprobó, lo urgente era la evacuación del absceso, lo que no se hizo.

Consta que el Cirujano se puso en contacto al ingresos del paciente con el Hospital 'Virgen de la Salud' de Toledo, donde existe un Servicio de Cirugía Vascular, 'no indicando su traslado ante la estabilidad hemodinámica y solamente si deterioro o sospecha de sangrado, avisad de nuevo', sorprendiendo al perito esta forma de actuar, pues lo indicado, como ya ha expuesto, es la evacuación precoz, ya que la mortalidad aumenta con el retraso, pues supone someterle a una intervención en peores condiciones físicas, permitiendo el retraso la diseminación y generalización de la infección, como ocurrió en este caso, dado que el día 1 de Noviembre de 2013 la infección se había diseminado a la sangre, con hemocultivo positivo a Enterococcus Faecium, que es uno de los gérmenes que habían causado el absceso, añadiendo a lo anterior que aun aceptando que solo estaba indicado el traslado al Hospital de Toledo ante el empeoramiento del estado general, no consta que renovaran la petición de traslado, lo que implica un alto grado de desatención.

Añade el perito en su informe que el día 1 de Noviembre de 2013 en el Hospital de Alcázar de San Juan efectuaron una intervención de laparotomía media que no es la intervención idónea para la evacuación de un absceso retroperitoneal, dado que lo adecuado era el 'drenaje percutáneo con control tomográfíco o ultrasonográfico con lo cual se puede evitar una contaminación de la cavidad perítoneal no comprometida', operación la indicada que solo era posible en un Servicio de Cirugía Vascular o Radiología Intervencionista con control Tomográfico o ecográfico.

Entiende el facultativo que el paciente debió de ser trasladado al Servicio de Cirugía Vascular de Toledo con carácter urgente, lo que hubiera podido evitar sin duda alguna el fatal desenlace, siendo la intervención tardía, extemporánea e inadecuada a la que hay que achacar el progresivo empeoramiento y diseminación de la grave infección que al final causó la muerte de D. Herminio, empeoramiento que refiere se refleja en los parámetros analíticos de infección y que provocaron que el día 11 de Noviembre de 2013 se le volviera a intervenir ya en muy malas condiciones generales, extirpándole la vesícula biliar, un segmento de intestino y el apéndice, descubriéndose que la verdadera causa del absceso no era otra que una apendicitis fíegmonosa, pues el resultado histopatológico de las muestras evidenció la existencia de apendecitis aguda flemorosa, trayecto intestinal con intensa inflamación y serositis, colecistitis crónica y serosistis, siendo demasiado tarde pues el paciente había entrado en un estado de empeoramiento de las funciones renal y hepática que desembocarían en un síndrome de disfunción multiorgánico irreversible y en su muerte, lo que reitera habría podido evitarse con una intervención no solamente precoz sino idónea.

Concluye que la causa de la muerte de D. Herminio fue un fallo multiorgánico derivado de las complicaciones sépticas surgidas por un absceso retroperitoneal de origen apendicular, las cuales se han derivado de un inexplicable retraso terapéutico, llevándose a cabo una extemporánea e inadecuada intervención de laparotomía media, cuando lo indicado era el drenaje percutáneo del absceso con control tomográfico o ultrasonográfico, la cual hubiera sido posible con el traslado precoz al Servicio de Cirugía Vascular del hospital ' Virgen de Salud' de Toledo desde el primer momento, o en todo caso cuando se detectó un empeoramiento del estado general, afirmando que la muerte del paciente podrían haberse evitado con un alto porcentaje de certidumbre y seguridad con una intervención precoz e idónea según está indicado.

En el acto del juicio, como se ha señalado, el perito, se ratificó en su informe, manifestando, a preguntas de los intervinientes, que los resultados de los TAC practicados y las analísticas, que denotaban un aumento de PCR y leucocitosis, evidenciaban la existencia en el paciente de una infección bacteriana, considerando que existía un absceso intrabdominal porque había infección, no entendiendo porque no intervinieron evacuando de forma urgente por vía cutánea el absceso en radiología intervencionista o cirugía intravascular, para luego ver el foco que era una apendicitis, y ello aunque no estuviera determinado el punto de sangrado, precisando que los hematomas en esa zona no se pueden absorber y que solo la evacuación del absceso podría haberle salvado la vida al paciente.

Señaló asimismo que el hematoma retroperitoneal no es lo mismo que un absceso, refiriendo asimismo que el paciente era controlado por los médicos de la UCI aunque considera que el cirujano también debió vigilarlo, precisando que no era necesario repetir más TAC al paciente pues el diagnóstico estaba claro

2.- INFORME PERICIAL DE D. Leovigildo (Documento n. º 17 de la demanda)

Especialista de cirugía general y del aparato digestivo, ex Jefe de Departamento de Cirugía y Especialidades Quirúrgicas del Hospital General Universitario Gregorio Marañon de Madrid, Profesor Asociado de Cirugía de la Universidad Complutense de Madrid, Perito de cirugía general y digestiva del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, Miembro de la sociedad española de cirugía taurina, y Doctor en medicina.

En el citado informe, en el que se ratificó en el juicio, el perito señala que cuando se trata de un proceso retroperitoneal (absceso, hematoma etc.) el diagnóstico-drenaje es fundamental realizarlo de manera precoz para evitar la diseminación en la cavidad abdominal y retroperitoneal, señalando que en el presente caso la analítica urgente realizada en el Hospital de Tomelloso (leucocitosis de 17,4 y amilasa de 176 U/L) con normalidad de hematíes 54,2 y hemoglobina 18,8 demostraba tratarse de un absceso hematoma de posible origen pancreático como ratificaba la TAC que se realizó, informándose tras el TAC practicado en el Hospital de la Mancha de un voluminoso hematoma, no demostrando el punto sangrante, lo que no se corresponde con la anterior exploración, demostrando las elevadas cifras de amilasa la existencia de infección, por lo que se debió actuar sobre el retroperitoneo como primera medida (punción percutánea, drenaje con apoyo de ultrasonidos, radiología intervencionista etc.) antes de hacer progresar el cuadro séptico hasta la cavidad abdominal por continuidad.

Considera el facultativo que la práctica de una laparotomía en un proceso séptico muy evolucionado reviste gran complejidad, por ser muy difícil la liberación de las asas intestinales y las vísceras macizas abdominales (hígado, páncreas, bazo) existiendo muchas probabilidades de ocasionar lesiones (iatrogenia) duodenales etc. al intentar por esa vía alcanzar al retroperitoneo.

Manifiesta en su informe que el retraso en la actuación sobre el absceso retroperitoneal inicial, llevó a una sepsis generalizada a pesar de la laparostomía, cuyos hallazgos ya demostraron la evolución hacia una infección consolidada del hematoma, que el paciente no pudo superar, entendiendo que el retraso en el diagnóstico motivó una pérdida de oportunidad de recuperación y supervivencia en el paciente, vulnerándose la Lex Artis.

El perito se ratificó en su informe en el acto de la vista, manifestando a preguntas de los interviniente que la PCR es un dato analítico para saber si hay infección en cualquier órgano, y aunque en principio en el paciente era normal fue ascendiendo, lo que implicaba que el absceso se iba agravando, siendo la procalcitonina otro indicador de infección si está alterada, si bien tal indicador no fue solicitado, no compartiendo la interpretación realizada del TAC practicado en el Hospital de Alcázar de San Juan, aun cuando refirió no ser especialista en radiología.

Expuso en el juicio nuevamente la desidia en la atención al paciente pues desde el día 25 de Octubre al 1 de Noviembre de 2013 no se le practico ningún otro TAC, cuando lo aconsejable es repetirlos cada 48 horas, ni fue visitado de forma diaria por los cirujanos, considerando que el diagnostico exigía desde el principio una punción, aun cuando no se supiera la etiología del hematoma o el punto de sangrado se debió abordar, siendo tardía e inadecuada la intervención que se llevó a cabo el día 1 de Noviembre de 2013, tras la que se le dejo el abdomen abierto, lo que evidencia que había mucha infección, señalando que el absceso requiere tratamiento antibiótico pero si no es satisfactorio y las analíticas revelan cada vez una infección mayor se hace necesaria la intervención quirúrgica, no siendo coherente mantener una actitud expectante.

3.- INFORME PERICIAL DE D. Ovidio.( Folios 218 a 241 del Expediente Administrativo)

Especialista en Cirugía General y Digestiva, propuesto con la compañía aseguradora codemandada.

El perito concluye que el diagnóstico de la inicial dolencia del paciente es una hematoma retroperitoneal, que define en el folio 6 de su informe como poco frecuente, de diagnóstico difícil, y potencialmente mortal, que supone un sangrado en el espacio retroperitoneal que puede deberse a múltiples factores, incluso pude ser generado de forma espontanea, siendo diagnosticado con pruebas de imagen, ecografía y de forma más precisa a través de un TAC, que puede asimismo determinar el punto de sangrado si es activo y abundante.

Refiere el perito que una vez detectado el punto sangrante, aun cuando puede ser necesaria cirugía, lo más frecuente es su control a través de radiología intervencionista, pero que si no se llega a saber el punto de sangrado, como refiere que es el caso que nos ocupa, lo correcto es mantener una actitud expectante mientras el paciente se mantenga estable hemodinámicamente, con medidas de reposición de sangre y electrolitos, reiterando que al no conocerse el punto de sangrado la intervención no tiene sentido, señalando que la cirugía es incluso contraproducente, siendo solo necesaria cuando se desarrolla el síndrome compartimental, es decir elevación en exceso de la presión intrabdominal, lo que se solventa a través de la laparostomía dejando abierta la pared abdominal,

Continúa exponiendo en el informe el facultativo que el paciente fue sometido a la citada intervención el día 1 de Noviembre de 2013 al desarrollar síndrome compartimental y entrar en anuria, no encontrándose tampoco en esta ocasión el punto sangrante, logrando con la operación mejorar su función renal, siendo necesarias nuevas revisiones quirúrgicas posteriores de la cavidad abdominal para seguir evacuando el hematoma, interviniéndole nuevamente el día 11 de Noviembre por perforación de la segunda porción duodenal, precisando que el resultado histopatológico de las muestras recibidas tras la operación, que el perito D. Ernesto refiere, deben interpretarse en el seno de la situación clínica del paciente, con una larga evolución de sangrado, y síndrome compartimental, descartando, a diferencia de lo que sostiene el perito de la parte demandante, que el paciente tuviera una apendicitis aguda bacteriana, precisando que lo que sufrió fue una apendicitis grangenosa por isquemia.

Refiere en el informe, en varias ocasiones, que no hubo absceso retropetitoneal sino un hematoma sobreinfectado, dado que la sangre aunque inicialmente estéril es 'magnifico caldo de cultivo para cualquier bacteria' aun cuando se dé cobertura antibiótica como el paciente tuvo, no siendo el drenaje percutáneo la técnica a emplear al resultar inútil, y considerando innecesario el traslado del paciente a Toledo dado que al no existir punto concreto de sangrado del hematoma no podía ser intervenido con radiología intervencionista, considerando intachable la atención medica dispensada al paciente.

El perito, al igual que los anteriores, se ratificó en su informe, reiterando, a preguntas de los Letrados, que los hematomas retroperitoneales son raros y muy graves, y que no existió pancreatitis ni absceso, señalando que las cifras de la PCR eran normales ante la existencia de un hematoma, debiendo superar los 300 para poder hablar de absceso, precisando que las cifras de la analítica realizada en Tomelloso eran incompatibles con la existencia de un absceso, lo que no excluye que la sangre se acabe infectando, y se infecte el hematoma por los propios gérmenes del paciente, que finalmente desencadenó en una apendicitis.

Refirió el perito que ante el diagnóstico del paciente y al no evidenciarse punto de sangrado lo prudente es mantener una actitud expectante, señalando que si se hubiera detectado el punto de sangrado si hubiera sido preciso la intervención a través de la radiología intervencionista, reiterando que ante un hematoma sin punto advertido de sangrado, sea o no voluminoso, la intervención quirúrgica es la última opción, acudiendo a ella si no deja de sangrar, si el paciente desarrolla síndrome compartimental y si tiene un cuadro de fiebre, que no remite con antibióticos, por ser signos de una sobreinfectación del hematoma, llegando a decir que ' abrir antes la tripa es una catástrofe', precisando que hasta que se le practicó la intervención el 1 de Noviembre aunque el paciente estaba inestable, esa inestabilidad hemodinámica era razonable atendiendo a su dolencia, entendiendo que no era necesaria la práctica de mas TAC y que el drenaje percutáneo no era una medida idónea al diagnóstico pues existía riesgo de contaminar el hematoma, destacando también que los médicos responsables del paciente ingresado en UVI son los de tal servicio.

Lo que subyace en el presente caso es un problema de diagnóstico de la patología que realmente presentaba el paciente y, en consecuencia, sobre el tratamiento que precisaba para tratar de lograr su curación, aspecto sobre el que existen informes médicos contradictorios, no dudando esta Juzgadora de la pericia de ninguno de los profesionales apuntados, quienes además de sus extensos informes declararon con contundencia en el acto de la vista.

Las periciales referidas deben ser valoradas conforme a la sana crítica, poniéndolas en relación con el resto de la prueba practicada, entendiendo esta Juzgadora, una vez analizada minuciosamente la totalidad de la prueba, que deben acogerse las conclusiones del tercer perito mencionado, D. Ovidio, por resultar las mismas adveradas por hasta otros cuatros testimonios médicos, el consignado en el Informe de 24 de Julio de 2017 elaborado por D. Jose Antonio, Jefe del Servicio de Cirugía del GAI de Alcázar de San Juan (Folios 175 a 177 del Expediente), el reflejado en el Informe elaborado por D. Carlos José, Jefe de Servicios de Cuidados Intensivos (Folios 178 a 180 del Expediente), el testimonio ofrecido en la vista por D. Carlos Francisco, Jefe de Sección de Cirugía del Hospital de Alcázar de San Juan, y el criterio de la Instructora del procedimiento, D. ª Consuelo, expuesto en la Propuesta de Resolución obrante a los folios 259 a 275 del Expediente, y acordes con la documental médica obrantes en autos, especialmente la concerniente al diagnóstico de la dolencia del paciente.

Se desprende de lo actuado que, aun cuando inicialmente el diagnóstico de la dolencia del paciente fue lo que parecía un absceso - flemón pancreático, ninguna exploración sugiere el diagnóstico de absceso retroperitoneal con apendicitis complicada, evidenciando las pruebas practicadas a su llegada al Hospital de Alcázar de San Juan que se trataba de un hematoma retroperitoneal no encontrándose el punto de sangrado, no existiendo absceso ni apendicitis flemonosa inicial, no resultando necesario su traslado al Hospital Virgen de la Salud de Toledo por no existir sangrado activo y presentar el paciente estabilidad hemodinámica, ingresándolo en uci, no estando indicado drenaje percutáneo al no existir absceso ni exploración quirúrgica inmediata porque hubiera provocado su expansión y un sangrado de difícil control, procediéndose a la intervención del día 1 de Noviembre de 2013 por desarrollo de síndrome compartimental intrabdominal, movilizando todo el colón, no practicándose en ese momento apendicentomía, lo que denota que tal órgano no estaba alterado, aun cuando después si lo estuviera, no produciéndose un traslado posterior a Toledo porque ello solo resultaba necesario si hubiera sido preciso aplicar terapia endovascular, lo que ante el desconocimiento del punto de sangrado no podía ser aplicada.

En definitiva se concluye que el tratamiento del hematoma fue acorde a la situación del paciente, medico inicialmente por no tener punto sangrante y quirúrgico cuando se produjo el aumento de la presión intrabsdominal con fallo renal, siendo la infección del hematoma que se produjo frecuente a pesar de la cobertura antibiótica y la apendicitis que presentó después de 17 días de evolución de causa isquémica dentro del cuadro de isquemia intestinal masiva que presentaba.

Así pues, en atención a lo expuesto, y en aplicación de la normativa y jurisprudencia señalada con anterioridad, a criterio de esta Juzgadora no existe prueba de que la asistencia médica prestada al hermano de la recurrente fuera contraria a la lex artis, se practicaron las pruebas pertinentes de conformidad al estado de la ciencia en aquel momento, alcanzando un diagnóstico acorde a las mismas, precisando incluso uno de los peritos de la propia parte recurrente, D. Ernesto, que no resultaba preciso practicarle más TAC que los ya realizados, a pesar de que la demandante parece mantener lo contrario, siendo vigilado, asistido y controlado en todo momento por los facultativos de la UVI, entendiendo que no resulta preciso su control diario por el equipo de cirugía, a salvo de algún tipo de anomalía que precisara su asistencia, lo que así se realizó, o tras una intervención, se actúo de conformidad al diagnóstico, pautando tratamiento farmacológico, antibiótico, transfusiones de sangre cuando fueron precisas, y procediendo a la intervención por laparastomia cuando el aumento de presión intrabdominal lo hizo necesario.

No puede concluirse tampoco que se haya producido una pérdida de oportunidades en el paciente, por cuanto lo que se defiende por el recurrente no era acorde con la dolencia que presentaba, es decir no estaba indicado el drenaje percutáneo que defiende ni tampoco ninguna otra intervención quirúrgica inmediata, antes bien al contrario su dolencia desaconsejaba tales técnicas, y no resultaba necesario el traslado del paciente a otro centro médico pues en el Hospital de Alcázar de San Juan se disponían de los medios necesarios para tratar al paciente, dado que la radiología intervencionista que solo podría ser dispensada en el Hospital de Toledo no era factible ante la falta de determinación del punto de sangrado del hematoma, debiendo señalar que respecto a la pretendida falta de oportunidad por no haber comunicado el centro sanitario a los familiares desde el inicio el ingreso de D. Herminio ninguna prueba existe al respecto, más aun en el caso de que así fuera ello no conlleva ni una infracción de la Lex artis que se pueda entender como causa del fatal desenlace ni perdida alguna de oportunidad a la vista de lo señalado.

QUINTO.- COSTAS

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, pues, se considera que la situación de hecho y de derecho que se da en este tipo de casos, así como el acusado casuismo de esta clase de procesos, justifica la pretensión y legitima las dudas jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. ª Edurne, REPRESENTADA Y ASISTIDA DEL LETRADO D. MIGUEL ÁNGEL FORTALEZA GIL, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECTORA GERENTE DEL SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM) DE 21 DE MAYO DE 2018, POR LA QUE SE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FORMULADAS POR LA PARTE ACTORA.

NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndole saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado 4957000085009118, advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.