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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2021 de 16 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: MÉNDEZ CANSECO, ELENA CONCEPCIÓN
Nº de sentencia: 46/2021
Núm. Cendoj: 10037330012021100144
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:290
Núm. Roj: STSJ EXT 290:2021
Encabezamiento
En Cáceres a, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
Visto el recurso de apelación número de Rollo
Antecedentes
Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
La Sentencia aquí impugnada contiene una detallada relación de la normativa aplicable a las cuestiones controvertidas, así como de la doctrina jurisprudencial existente a nivel de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, referente a la legalidad de determinadas situaciones de empleo temporal continuadas en el tiempo o sucesivas en el seno de la Administración Pública, especialmente concerniente a su conformidad con la Direct iva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Por otro lado, existen diferentes pronunciamientos emitidos por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recaídos todos ellos como decisión de recursos de casación donde el tema decidendi era si existía o no una relación jurídica abusiva del empleo público temporal por parte de diferentes entidades públicas (en su mayoría, pertenecientes al ámbito sanitario), así como las consecuencias anudadas, en su caso, a esta desmedida. Entre estas sentencias podemos destacar:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2020 (rec.5347/2018) niega derecho a indemnización en un caso de un funcionario interino que concatena dos nombramientos, uno de siete años y el otro de unos meses, señalando que ' En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino , con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.'
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018), sienta la base de que no todo nombramiento como interino prolongado en el tiempo implica, per se, el fraude en la utilización de esta forma de cobertura provisional de las plazas, estableciendo al respecto que: ' El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202, 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302, 1868 y 2596/2018, respectivamente).'. La misma Sentencia concluye que no cabe aplicar la condición de funcionario «indefinido no fijo» ni convertirse en «funcionario indefinido» pese a probarse la relación jurídica abusiva, advirtiendo que '...esta Sala ha rechazado convertir el estatus profesional de un trabajador estatutario eventual en indefinida no fijo por prestar servicios encadenando prórrogas' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recs. 785/2017 y rec. 1305/2017).
- La Sentencia del Alto Tribunal de 24 de septiembre de 2020 (rec.2303/2018) parte de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas, que es la contratación sucesiva y abusiva, afirmando que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, y, por tal motivo no concurre el supuesto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo 2020 (rec.5801/2017) afirmó que la inexistencia de indemnización para los funcionarios interinos no era contraria a la normativa comunitaria, pese a que se reconozca indemnización al laboral temporal de la administración al tiempo de la extinción, y señala que el derecho comunitario y particularmente, la Direct iva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, 'debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.'
Por consiguiente, partiendo de la doctrina comunitaria acerca de las consecuencias en el supuesto de infracción del artículo 5 del Acuerdo Marco, el TJUE no impone a los tribunales nacionales la conversión de los empleos temporales como indefinidos, sino que establece que la operatividad práctica del citado precepto conlleva que los tribunales nacionales deban adoptar medidas adecuadas para erradicar el abuso de la temporalidad del trabajo en las Administraciones Públicas, claro está, siempre que esta utilización fraudulenta resulte demostrada, y sin determinar una serie tasada de soluciones, sino que serán los órganos judiciales los que, en ausencia de respuesta legislativa, decidirán la consecuencia que consideren oportuna para el supuesto concreto que se les someta a su consideración.
Destaca la STJUE de 19 de marzo de 2020 señala que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no contiene ninguna obligación incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada a falta de medida adoptada por un Estado miembro para ante un Tribunal nacional, en el sentido de facultar al juez interno, a falta de medidas eficaces para prevenir o sancionar los abusos , para proceder a fijarlas él mismo y a condenar a las autoridades nacionales a adoptar medidas concretas.
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 Sánchez Ruiz y otros, asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18 señala: '117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C429/18, que procede examinar conjuntamente, los Juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco señala que:
'118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).
119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).
120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada).
122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada).
123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 110 y jurisprudencia citada).
124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 111 y jurisprudencia citada).
125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.
Las SSTS 1425 y 1426 señalan que se estima en parte el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ del País Vasco que reconocía a la demandante, estatutaria eventual del Servicio Vasco de Salud, la readmisión ante el fin de su nombramiento eventual con la concesión de la figura de 'indefinido no fijo', ya establecida en la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS para el caso de empleados público de carácter laboral ante situaciones de fraude de ley por abuso de duración de temporalidad . La solución jurídica aplicable a las situaciones como la descrita de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración sanitaria cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EDL 2003/149845). Además, solo cabe la posibilidad, que habrá de ser valorada por el juez en cada caso, de indemnizaciones por daños y perjuicios, si bien se exige que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada, negando, por tanto, la posibilidad de percibir indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal declarado indefinido no fijo ante el cese de la cobertura reglamentaria de su plaza y ello sobre la base de señalar que forma parte del objeto del recurso de casación decidir si en el caso enjuiciado se produjo, o no, una situación de abuso como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada . Se reitera el contenido de la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/1980, así como a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 y a otras del mismo Tribunal que se entiende son complementarias. Así, se recuerda que la definición de 'trabajador con contrato de duración determinada ' resulta aplicable también a los trabajadores del sector público. Además, compete a las autoridades de cada Estado miembro garantizar que la contratación temporal no se utilice para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal. La Sala recuerda asimismo la existencia de los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho de la Unión. Se concluye que concurrió situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada y es suficiente la remisión que realiza la sentencia al auto planteando la cuestión prejudicial. La parte recurrente no ha combatido de forma argumentada la afirmación que al respecto realiza la Sala de instancia. Se aportó prueba suficiente para considerar que el actor cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, conteniendo la primera citada la siguiente doctrina: 'DECIMOSEXTO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:
1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.
2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:
Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EDL 2003/149845).
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso ; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
DECIMOSÉPTIMO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.
La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, pues, como se sostiene en el mismo, la sentencia recurrida ha interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al decidir que la relación de empleo de la demandante debe ser considerada a todos los efectos como indefinida no fija; y al entender, también, que llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización -dice- señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales'.
Señala el ATC 364/1991, de 10 de diciembre, al igual que en otros previos que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.
Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas toma en consideración los principios Constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo, F. 10 (EDJ 2005/12693) in fine), ya que en todo caso impide (con la indefinitud frente a la fijeza) que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Incluso vamos a ver qué es lo que sucede en el ámbito de la Jurisdicción social, en donde la STS de 22 de mayo de 2019, recaída en el rec. 1336/2018 recoge, en síntesis, que la Sala IV reitera doctrina y en cuanto a la interpretación y aplicación del art. 70 EBEP , sostiene que el plazo de 3 años a que se refiere no puede entenderse como una garantía inamovible, por lo que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior no convierte en indefinida no fija la relación del trabajador de forma automática. El precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo, sin que del mismo se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí allí concurrían. En definitiva, se trata de la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la actora. La consecuencia es la inaplicabilidad de las reglas indemnizatorias del despido por causas objetivas y, dado que no se contempla indemnización alguna para el caso de la terminación regular del contrato de interinidad, no le corresponde a la trabajadora indemnización alguna. No procede aplicar a la misma ni la que sea equivalente al despido por causas objetivas, ni aquella otra que el legislador ha fijado para otras modalidades contractuales en el art. 49.1 c) ET (EDL 2015/182832), razonando más en concreto que: ' SEGUNDO.- 1. Como se ha indicado, el núcleo esencial de la controversia gira en torno a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija. Es ésta la consecuencia que la sentencia recurrida extrae de la larga duración del proceso de cobertura de la plaza que la trabajadora demandante ocupaba en calidad de interina por vacante.
2. La cuestión del alcance de lo dispuesto en el art. 70 EBEP (EDL 2015/187164) ha sido abordada por la STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 (rcud. 1001/2017 ), en la que hemos declarado que el plazo de tres años a que se refiere dicha norma legal 'no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que, antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso , sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que, en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'. En esa sentencia hemos destacado que el art. 70 EBEP (EDL 2015/187164) va referido a la ejecución de la oferta de empleo, sin que del mismo se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato de trabajo, respecto de la cual serán 'las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión'.
3. Ello nos lleva a negar que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática, como hace la sentencia recurrida; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo.
4. En definitiva, estamos ante la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la actora.
1.La consecuencia de ello supone la inaplicabilidad de las reglas indemnizatorias del despido por causas objetivas y, dado que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se contempla indemnización alguna para el caso de la terminación regular del contrato de interinidad, procederá la estimación íntegra del recurso.
2. Advertimos al respecto que en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 hemos señalado que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'. Y, no existiendo previsión normativa legal en relación con la finalización válida de los contratos de interinidad, no procede aplicar a la misma ni la que sea equivalente al despido por causas objetivas, ni aquella otra que el legislador ha fijado para otras modalidades contractuales en elart. 49.1 c) ET'.
La STS de 4 de julio de 2019, rec. 2357/2018 reitera lo señalado y añade que:
'4. Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017), entre otras, mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP (EDL 2015/187164) va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración . Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, (aquí hubo OPE en 2001 y en 2009, mientras que en el caso de nuestra sentencia de 24-04-2019 no consta acción alguna tendente a cubrir la vacante) y, sobre todo porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP (EDL 2015/187164), sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal . No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho , so pena de incurrir en incongruencia extra- petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015 ), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015 ). En la última de ellas, se dice: 'Tercera. Porque debe salirse al paso de las afirmaciones relativas a que la existencia de fraude de ley debe apreciarse de oficio, ya que, en otro caso pudiera entenderse que con nuestro silencio aceptamos esas alegaciones como acertadas. Nada más lejano de la realidad, como muestra la sentencia del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (RO 99/2015) en la que se anuló una sentencia de la misma Sala de Sevilla que había estimado de oficio la existencia de fraude de ley en un supuesto de hecho muy parecido al presente. En esta sentencia a cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad dijimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vió privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' permita al juez apartarse del principio 'iuxta allegata y probata' y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó 'ex novo'. Por ello, en aquella sentencia del Pleno concluimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución 79) , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones.'.
Esta doctrina impide el análisis de cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que no se analizaron en la sentencia recurrida, porque dejaríamos indefensa a la empleadora'.
De lo hasta ahora expuesto podemos concluir que de acuerdo con lo establecido en las SSTS citadas 1425 y 1426/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en estos casos no es procedente la conversión del contrato en indefinido no fijo y para la determinación de los daños y perjuicios es precisa una prueba concreta sobre los específicamente causados, que no consta en autos, lo cual es incluso negado la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social de 24 de abril de 2019 mencionada, debiéndose centrar en el caso que nos ocupa la cuestión con relación al supuesto fraude, y se observa que existen nombramientos de corta duración , incluso de meses en los años 2001-2002 y 2003 para Villanueva de la Serena-Don Benito y Badajoz, y de 2016-2018 en Cáceres, Don Benito y Badajoz, siendo la mayoría de sustitución en los que aparece la persona sustituida y en otros casos es interino y efectivamente aparece en el Área Gerencia de Mérida el desempeño de una contratación desde el 2 de octubre del 2006 hasta el 22 de diciembre de 2015 con una cotización de 3.369 días pero debe tenerse en cuenta que no consta acreditado que se realizaran tales funciones en una concreta plaza, ya que el SES no tiene una relación de puestos de trabajo sino una plantilla y lo correcto hubiera sido invocar el contenido del artícu lo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público , dicho todo también teniendo presente lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de marzo de 2020 y la situación de crisis económica de España entre los años 2006 y 2015, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de apelación presentado.'
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gerona del Campo en nombre y representación de Dª Isidora contra la sentencia nº 116/2020 de 14 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Badajoz a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas para la apelante.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Dispos ición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre , deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.