Sentencia Administrativo Nº 460/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 960/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de 2011.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 460/2011

En el recurso de apelación número 960/2010.

Es parte apelante DON Ángel Jesús y DON Apolonio , representados por la procuradora Doña Cristina Borrás Boldova y defendidos por el letrado Don José Antonio Pérez Vercher.

Es parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia .

La decisión judicial a quo declara que la competencia para resolver sobre la temática litigiosa planteada en el proceso 239/2010 corresponde a la jurisdicción civil.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 25 mayo 2010 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 3 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva:

"Decido declarar la incompetencia de la jurisdicción Contencioso-administrativa para conocer del recurso formulado (...) contra la actuación del Instituto Valenciano de Finazas (Consellería de Economía, Hacienda y Empleo) constitutiva de vía de hecho , consistente en el otorgamiento, en primer término, y el mantenimiento, en el momento presente, del aval o garantía contraria a la normativa comunitaria sobre ayudas públicas a la Fundación del Valencia Club de Fútbol (...) y siendo ante la jurisdicción civil ante la cual deberá plantear la parte actora sus pretensiones en el plazo de treinta días desde la notificación de la presente Resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y , admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ángel Jesús y D. Apolonio cuestionan, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia .

La decisión judicial a quo declara que la competencia para resolver la temática litigiosa planteada en el proceso 239/2010 corresponde a la jurisdicción civil.

Y este resultado lo alcanza al comprobar cuál es la normativa a la que se somete el Ente del que procede la decisión - tomada en sede de vía de hecho, a tenor de la pretensión de invalidez jurídica que en el proceso de primera instancia mantienen los apelantes - sobre la que se articula la controversia.

El Ente es el Instituto Valenciano de Finanzas.

El auto de 25/05/2010, tras reproducir el tenor normativo vigente en los artículos 2.2. y 4.1. , apartados f) y g) del Decreto 83/1994, establece que:

"... el órgano autor de la actuación impugnada es una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y creada por la Disposición adicional octava de la Ley 7/1990, de Presupuestos de la Generalitat Valenciana ".

"... De modo que la función prevista en el apartado b), del art. 4.1 consistente en la concesión de créditos, avales y otras cauciones a favor de entidades autónomas, corporaciones públicas y empresas públicas y privadas, y que es en definitiva sobre lo que versa el objeto del presente recurso , se rige por el ordenamiento jurídico privado" (Fundamento de Derecho Primero).

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima, en primer término, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no se ha atenido a las reglas de contradicción que fija el ordenamiento procesal en lo que hace a la ineludible Audiencia de los interesados (a) antes de arribar a un resultado conclusivo como el que alcanzó el 25 de mayo de 2010:

"... Por providencia de 20-04-2010 se suscitó cuestión de competencia funcional (...) por corresponder posiblemente a la Sala CA T.S.J. (...) En cambio, mediante auto de 25-05-2010 el juzgado resuelve sobre una cuestión de competencia que no es la inicialmente planteada".

"... tampoco se ha dado traslado a las partes , en concreto a la actora, para poder utilizar sus argumentos y alegaciones, con lo que evidentemente se ha visto perjudicada e indefensa" (páginas 1ª y 2ª , escrito de apelación).

Luego, mantiene que (b) el conocimiento del litigio ha de asignarse a la jurisdicción Contencioso-administrativa por cuanto que el objeto sobre el que incide la controversia tiene que ver con las condiciones jurídicas a las que debe atenerse y que ha de respetar el contrato de garantía que el Instituto Valenciano de Finanzas suscribió con la Fundación del Valencia Club de Fútbol; y, de forma específica, guarda una específica vinculación - para la parte apelante - con la obligación legal de asumir las exigencias que derivan del derecho comunitario en lo relativo a la necesidad de contar con una autorización previa de la ayuda por parte de la Comisión Europea.

Los términos sustanciales de esta alegación se expresan así en las páginas 3ª y 4ª del escrito de apelación:

"... No estamos recurriendo la prestación de un aval, estamos por la vía de hecho (...) No estamos analizando el contrato de aval, sino las condiciones jurídicas en las que el mismo se ha despachado porque además afecta a los presupuestos generales de la Generalitat Valenciana, cuestión que nunca podrá ser de Derecho privado".

"La concesión del aval, en cuanto a su concreta y correcta autorización, está sometida a la siguiente normativa (...) Reglamento (CE) nº 659/1999 , del Consejo, de 22 de marzo de 1999 (...) Normativa, toda ella , que vincula al IVF, como organismo dependiente de la Consellería de Economía y Hacienda".

Por último (c), reproduce las declaraciones vigentes en una Sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.

En concreto, se trata de la STSJCV, 3ª, 1275/1999, de 9 de julio :

"... El régimen jurídico de las ayudas mediante aval prEstado por la Generalitat , Organismos Públicos o Empresas Públicas, tiene autonomía normativa sobre la concreta operación avalada, es decir, la Sala no está analizando el concreto contrato de garantía, sino las condiciones jurídicas del aval que presta la Generalitat Valenciana ligadas al presupuesto de la Generalitad Valenciana, siendo pues competente para este análisis la jurisdicción Contencioso-administrativa".

"... controla las bases de la subvención, la concesión o denegación y el reintegro por incumplimiento total o parcial de las condiciones".

"... tampoco se aporta la autorización y condiciones de la Comisión Europea".

TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto de 25 mayo 2010, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estas consideraciones:

1.- "... tampoco se ha dado traslado a las partes" (página 2ª , escrito de apelación).

No es cierto que una providencia de 20 abril 2010 diese Audiencia, a las partes del proceso 239/2010 y de forma exclusiva, acerca de la falta de competencia de los Juzgados para conocer de la temática litigiosa abierta en esos autos.

Y es que aunque en él se menciona, con carácter explícito, esa falta de competencia, siendo ésta una de las cuestiones ofrecidas por la resolución de que se trata , lo cierto es que en ella también se contiene una referencia explícita, certera, acerca de las dudas que al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia le plantea la vía jurisdiccional a la que se atiene la pretensión de invalidez jurídica que siguen los Sres. Ángel Jesús y Apolonio, asumiendo - desde esta última perspectiva - que ha de concederse también un trámite de Audiencia a los efectos de determinar si la jurisdicción Contencioso- Administrativo tiene que resolver sobre la petición referida en el escrito de interposición de 30 marzo 2010:

"... contra la actuación del Instituto Valenciano de Finanzas (...) consistente en el otorgamiento, en un primer término, y el mantenimiento en el momento presente, de un aval o garantía contraria a la normativa comunitaria sobre ayudas públicas a la Fundación del Valencia Club de Fútbol, en evidente e ilegítima vulneración de la libre competencia".

Así , señala la providencia de 20/04/2010 que:

"Dada cuenta; turnado el anterior recurso (...) Visto su contenido y tratándose de un recurso cuyo objeto al parecer no viene incluido entre las cuestiones que se atribuyen a este orden jurisdiccional por corresponder posiblemente a la Sala C.A. TSJ, en virtud de lo establecido en el artículo 5 de la L.J.C.A. ".

La redacción del acuerdo judicial no es muy afortunada al mezclar dos causas distintas que, en su caso, impedirían el seguimiento en la ordinaria tramitación del proceso 239/2010: - competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV; - competencia de la jurisdicción civil, pero esa mezcolanza no debió impedir a la representación procesal de la parte actora tomar conocimiento - y, consecutivamente, alegar - sobre la temática a la que anuda la vigencia de un supuesto de pérdida de Derechos de contradicción y defensa, más cuando la referencia normativa a la que se atiene el acuerdo de audiencia se anuda con la falta de jurisdicción para conocer del proceso y no con la competencia del TSJCV:

"2. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es improrrogable.

2. Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa Audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días" (art. 5 L.J .).

2.- "... la función prevista en el apartado b) , del art. 4.1 (...) se rige por el ordenamiento jurídico privado" (Fundamento de Derecho Primero, Sentencia de primera instancia).

a.- Decreto 83/1994, de 26 de abril, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento del Instituto Valenciano de Finanzas (DOGV 9 mayo).

Para lo que interesa en la controversia, dice así esta disposición general:

"Artículo primero . Naturaleza jurídica

1. El Instituto Valenciano de Finanzas es una entidad de Derecho público sujeta a la Generalitat, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada.

2. Para el cumplimiento de sus fines , el Instituto Valenciano de Finanzas actuará de forma autónoma respecto a la Administración de la Generalitat, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de este Reglamento .

3. El Instituto Valenciano de Finanzas está adscrito a la Conselleria de Economía y Hacienda.

Artículo segundo. Régimen jurídico

1. El Instituto Valenciano de Finanzas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional octava de la Ley 7/1990, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat Valenciana para el ejercicio 1991, y en el presente Reglamento. También le será de aplicación lo establecido en la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana para las empresas públicas, si bien no le afectará la limitación establecida en el artículo 86 del texto refundido de dicha ley , aprobado por el Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Consell .

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las actividades del Instituto Valenciano de Finanzas se regirán por el ordenamiento jurídico privado, excepto las relacionadas con el ejercicio de las funciones mencionadas en las letras f) y g) del apartado 1 del artículo 4 de este Reglamento, que se someterán a las normas del Derecho Administrativo y a las demás normas que resulten de aplicación al desempeño de tales funciones.

3. Las resoluciones del Instituto Valenciano de Finanzas que pongan fin a procedimientos Administrativos podrán ser objeto de recurso ordinario ante el conseller de Economía y Hacienda.

CAPÍTULO II

Fines y funciones

Artículo tercero . Fines

El Instituto Valenciano de Finanzas tendrá como fines:

a) Actuar como principal instrumento de la política de crédito público del Consell.

b) Contribuir al ejercicio de las competencias de la Generalitat sobre el sistema financiero.

Artículo cuarto . Funciones

1. Para la consecución de sus fines , el Instituto Valenciano de Finanzas podrá realizar las siguientes funciones:

a) Controlar, coordinar y canalizar la oferta de crédito público.

b) Conceder créditos, avales y otras cauciones a favor de entidades autónomas, corporaciones públicas y empresas públicas y privadas (...)

c) Participar en el capital o prestar apoyos financieros a sociedades que faciliten la financiación o la promoción de empresas no financieras.

f) Ejercer las funciones relativas al control, inspección y disciplina de las entidades financieras que estén bajo la tutela administrativa de la Generalitat, así como de la banca privada, en los términos que disponga la legislación básica estatal (...)

j) Cualesquiera otras que le atribuyan las leyes o que le encomiende el Consell en el ámbito de sus competencias.

2. Las atribuciones de competencias que se asignen al Instituto deberán llevarse a cabo mediante un Decreto del Consell, que determinará el contenido y alcance de las mismas.

3. La actuación del Instituto se realizará de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, así como de conformidad con la ordenación del crédito y la banca".

b.- Alegaciones de la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma.

Esta parte procesal se atiene , con exclusividad - en un escrito que no ahonda, de modo alguno, sobre la naturaleza y caracteres propios del aval expuesto en el escrito de interposición del Contencioso-Administrativo - , al tenor literal (gramatical) vigente en el Decreto de 26 de abril de 1994 junto con la circunstancia de que la STSJCV citada en el escrito de apelación se emitió antes de que entrase en vigor, en el seno del ordenamiento jurídico de la Comunidad Valenciana, dicho Reglamento.

En términos (lo sustancial) del escrito de oposición a la apelación:

"... cuyas actividades se rigen por el ordenamiento jurídico privado, tal y como se establece en el artículo 2.2 del Decreto 83/1994, de 26 de abril ".

"... la Sentencia (...) en el que se fundamenta la parte actora no resulta extrapolable al presente caso. El objeto de dicho recurso era un Decreto del Gobierno Valenciano por el que se anulaban unos avales también concedidos por Decreto del Gobierno Valenciano , antes de que se creara el Instituto Valenciano de Finanzas , que es quien ha prestado el aval (...) sometida al Derecho privado (...) y por tanto, estando sometida a la jurisdicción civil".

c.- Solución que el tribunal considera más plausible.

Ésta (que es disímil a la propuesta por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia) parte de los siguientes datos:

- Falta de conocimiento alguno acerca del alcance real de la ayuda sobre la que incide el litigio.

Efectivamente , la representación procesal de la comunidad Autónoma no ha aportado mención alguna, al proceso, con el objeto de exhibir cuál es el cariz concreto que presenta la ayuda económica prestada - en su caso, porque la Sala no dispone de las bases materiales , probatorias, que le permitan establecer qué rasgos presenta, en la realidad de las cosas, la ayuda a la que se atiene la pretensión de invalidez jurídica que han formulado D. Ángel Jesús y D. Apolonio - a la Fundación del Valencia C.F.

Tampoco el Instituto Valenciano de Finanzas dio contestación alguna a la solicitud que los recurrentes plantearon el 30 de marzo de 2010 en sede de "... requerimiento de cesación de la Vía de Hecho referida conforme al art. 30 LJCA " (solicitud).

Este silencio dificulta, en gran medida, que la decisión judicial vinculada con la temática acerca de si la actuación procedente del Instituto Valenciano de Finanzas supone/no supone un ejercicio de potestades públicas que deba quedar sometido al control previo de la Unión Europea en los términos que recoge el escrito de 01/03/2010 (temática central en el recurso de apelación 960/2010, porque la respuesta que a ella se conceda determina que la competencia jurisdiccional corresponda al ámbito civil o deba asignarse a la jurisdicción Contencioso-administrativa), pueda dictarse ya en una fase procesal tan temprana como aquélla que se ha seguido por el Juzgado nº 3 de Valencia:

"... El 22 de agosto la Generalitat , a través de la Consellería de Economía y Hacienda (...) se difundió en la prensa la decisión de la Generalitat Valenciana de avalar un préstamo de Bancaja necesario para que el Valencia C.F. pudiera completar la segunda fase de ampliación de capital".

"El referido aval se otorga por el Instituto Valenciano de Finanzas al que me dirijo".

"... resultó de imposible cumplimiento la normativa sobre ayudas públicas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

"... los accionistas del Valencia C.F. SAD, entre ellos mis patrocinados, en el momento de la adquisición de las acciones sobrantes emitidas con motivo de la ampliación de capital han sido gravemente perjudicados por la discriminación sufrida (...) los hechos antes relacionados constituyen un más que evidente supuesto de vulneración de la libre competencia como consecuencia de la violación de la normativa comunitaria sobre ayudas públicas" (solicitud de 30 marzo 2010).

- Por ello , la Sala ha de atenerse a las menciones que incluye el escrito de apelación en lo que hace al alcance y términos de la ayuda.

Una referencia explícita a ello aparece en la página 3ª del escrito de 30/03/2010:

"... consistente en la concesión de una garantía a un préstamo de 72.000.000 euros".

- El argumento judicial de 1ª instancia no permite asegurar, en todo caso, la competencia de la jurisdiccional civil.

Ese argumento tiene que ver - tal como hemos comprobado supra - con los términos ordinamentales en los que se expresa el reglamento que estatuye el régimen jurídico básico del Instituto Valenciano de Finanzas:

"2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las actividades del Instituto Valenciano de Finanzas se regirán por el ordenamiento jurídico privado, excepto las relacionadas con el ejercicio de las funciones mencionadas en las letras f) y g) del apartado 1 del artículo 4 de este Reglamento , que se someterán a las normas del Derecho Administrativo y a las demás normas que resulten de aplicación al desempeño de tales funciones" (artículo 2, Decreto 83/1999, de 26 de abril ).

Sin embargo, dada la cuantía y rasgos propios que presenta la ayuda expuesta en el escrito de interposición del Contencioso-Administrativo ("... concesión de una garantía a un préstamo de 72.000.000 euros", por remisión a los datos que obran en el escrito de 1 marzo 2010), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ha debido disponer de mayor información certera con el fin de certificar que la ayuda en cuestión, aun procediendo de un organismo de Derecho público que se rige, de forma mayoritaria, por el Derecho privado - asimilable , por tanto, a las Entidades públicas empresariales a las que se refiere el artículo 43.1.b) de la Ley estatal 6/1997, de 14 de abril -, no afecta , en la realidad de las cosas, a uno de los principios que actúa como clave de bóveda del Derecho propio de la Unión Europea: el principio de competencia.

- El hecho de que formalmente esté sustraído del Derecho público no equivale a que ello sea así en cualquier supuesto objetivo.

Y es que el sometimiento al Derecho privado que recoge el Decreto 83/1994 no supone, sin mayor razonamiento jurídico y sin detalle fáctico alguno relativo al supuesto litigioso, que en todo caso y supuesto la concesión de un crédito, aval u otra caución a favor de entidades autónomas, corporaciones públicas y empresas públicas y privadas (art. 4.1 ) deba corresponder a la jurisdicción civil.

Para asegurarlo es preciso descartar, con seguridad, la vigencia del argumento de impugnación de que hace uso la representación procesal de los Sres. Apolonio y Ángel Jesús en su escrito Contencioso-Administrativo en lo relativo a la aplicación de la normativa europea vigente en materia de ayudas públicas.

- Necesidad de tomar en consideración la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia Europeo.

- sentencia dictada el 15 de mayo de 2003 en el asunto C-214/2000 :

"...52 El Tribunal de Justicia ya ha precisado , en relación con el artículo 1 , letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, que, para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de esta disposición, una entidad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado , de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público ( Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, apartados 20 y 21).

53 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, el concepto de "organismo de Derecho público" debe recibir una interpretación funcional (véanse , en particular, las Sentencias de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 41 a 43 , y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros , C-470/99, Rec. p. I-0000, apartados 51 a 53). El Tribunal de Justicia también ha precisado que, a la vista de este doble objetivo, el concepto de "organismo de Derecho público" debe interpretarse en sentido amplio ( Sentencia de 27 de febrero de 2003 , Adolf Truley, C-373/00, Rec. p. I-0000, apartado 43).

54 En esta perspectiva, para resolver la cuestión de la calificación eventual como organismos de Derecho público de distintas entidades de Derecho privado, el Tribunal de Justicia se ha limitado únicamente, según jurisprudencia reiterada, a comprobar si estas entidades cumplían los tres requisitos acumulativos enunciados en el artículo 1 , letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 , considerando que la forma de constitución de la entidad era indiferente a este respecto (en este sentido, véanse en especial las Sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada , apartados 6 y 29; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartados 61 y 62, y Comisión/Francia, antes citada, apartados 50 y 60).

55 De los principios así elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el estatuto de Derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b) , de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto , del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 .

56 Es necesario señalar, además, que el efecto útil tanto de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 como de la Directiva 89/665 no quedaría plenamente preservado si pudiera excluirse la aplicación de dichas Directivas a una entidad que cumpla los tres requisitos antes citados por el mero hecho de que, con arreglo al Derecho nacional al que está sujeta , su forma y su régimen jurídico correspondan al Derecho privado.

57 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, no cabe interpretar el concepto de "organismo de Derecho público" utilizado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el sentido de que los Estados miembros pueden excluir de antemano a las sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplicación personal de estas Directivas y, en consecuencia, del de la Directiva 89/665 .

58 Por otra parte , no cabe sostener que esta conclusión suponga hacer caso omiso del carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que dichas sociedades persiguen satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta necesariamente para determinar si la entidad afectada cumple o no el requisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de las Directivas 92/50 , 93/36 y 93/37 .

59 La citada conclusión tampoco queda desvirtuada por la falta de referencia expresa en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 a la categoría específica de "empresas públicas", que sin embargo se utiliza en la Directiva 93/38. A este respecto, basta con recordar que los procedimientos de recurso iniciados contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras en el marco de la Directiva 93/38 se rigen por la Directiva 92/13 y no por la Directiva 89/665 .

60 Por tanto, se deduce de lo anterior que, en la medida en que excluye de antemano del ámbito de aplicación personal de la Directiva 89/665 a las sociedades de Derecho privado, la normativa española de que se trata

- Sentencia dictada el 16 de mayo de 2002 en el asunto C-482/1999 :

"... A este respecto, se deduce de los autos que , el 31 de diciembre de 1994, el Estado francés poseía aproximadamente el 80 % de las acciones del Crédit Lyonnais y prácticamente el 100 % de sus Derechos de voto. Dicho banco poseía a su vez el 100 % de las acciones de Altus, y esta última empresa poseía el 97 % de las acciones de SBT, mientras que el 3 % restante pertenecía al Crédit Lyonnais. Además, el Estado nombraba al Presidente del Crédit Lyonnais y a dos tercios de los miembros de su consejo de Administración. El Presidente del Crédit Lyonnais presidía igualmente el consejo de administración de Altus, cuyos miembros eran nombrados por el consejo de Administración del Crédit Lyonnais.

34.

Dadas estas circunstancias, resulta obligado hacer constar que el Crédit Lyonnais, Altus y SBT se encontraban sometidas al control del Estado y debían ser consideradas empresas públicas con arreglo al artículo 2, párrafo primero , segundo guión, de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195 , p. 35; EE 08/02, p. 75), en su versión modificada por la Directiva 93/84 / CE de la Comisión , de 30 de septiembre de 1993 (DO L 254, p. 16 ; en lo sucesivo, «Directiva 80/723 »). En efecto, las autoridades francesas podían ejercer directa o indirectamente una influencia dominante sobre dichas empresas, conforme a lo previsto en la mencionada disposición de la Directiva 80/723 .

35.

Es preciso analizar, pues , si esta situación de control por parte del Estado permite concluir que los recursos financieros de las empresas controladas constituyen «fondos estatales» en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, en un asunto como el que aquí se plantea, en el que las partes coinciden en reconocer que las empresas de que se trata no recibieron de las autoridades francesas apoyos financieros, tales como concesiones de garantías o transferencias específicas de medios financieros , antes del 30 de junio de 1994.

36.

A este respecto procede señalar en primer lugar que, según reiterada jurisprudencia, para poder concluir que la ventaja concedida a una o varias empresas constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, no siempre es necesario acreditar la existencia de una transferencia de fondos estatales (véanse, en particular, las Sentencias de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C-387/92 , Rec. p. I-877, apartado 14, y de 19 de mayo de 1999 , Italia/Comisión, C-6/97, Rec. p. I-2981, apartado 16).

37.

En segundo lugar, es preciso recordar que , como ya se ha indicado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia , el artículo 87 CE, apartado 1 , comprende todos los medios económicos que las autoridades públicas pueden efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado. Por consiguiente, aun cuando las sumas correspondientes a la medida que se discute no estén de manera permanente en poder de Hacienda, el hecho de que permanezcan constantemente bajo control público y , por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes, basta para que se las califique como fondos estatales (véase la Sentencia de 16 de mayo de 2000, Francia/Ladbroke Racing y Comisión, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, apartado 50).

38.

De lo anterior se desprende que la Comisión no interpretó erróneamente el concepto de «fondos estatales» contemplado en el artículo 87 CE, apartado 1 , al estimar, en la Decisión impugnada, que los recursos de las empresas públicas , como los del Crédit Lyonnais y sus filiales, estaban sometidos al control del Estado y se encontraban por tanto a disposición del mismo. En efecto, mediante el ejercicio de su influencia dominante sobre dichas empresas, el Estado puede perfectamente orientar la utilización de los recursos de éstas para financiar, en su caso , la concesión de ventajas específicas a otras empresas.

39.

Por otra parte, en contra de lo alegado por el Gobierno francés, no cabe considerar que esta interpretación constituya una fuente eventual de discriminación de las empresas públicas con respecto a las empresas privadas. En un contexto como el que se plantea en el caso de autos, la situación de una empresa pública no es comparable a la de una empresa privada. En efecto, como recuerda el undécimo considerando de la Directiva 80/723, a través de sus empresas públicas los Estados pueden perseguir objetivos distintos de los comerciales.

40.

Tampoco cabe aceptar la alegación del Gobierno francés de que la Decisión impugnada infringe el artículo 253 CE al no haber indicado la Comisión la razones por las que, a su juicio, las medidas en favor de Stardust se concedieron mediante fondos estatales.

41.

En efecto, según reiterada jurisprudencia , la motivación exigida por el artículo 253 CE debe mostrar, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la autoridad comunitaria de la que emane el acto impugnado, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada con el fin de defender sus Derechos y que el juez comunitario pueda ejercer su control (Sentencias de 17 de enero de 1984 , VBVB y VBBB/Comisión, asuntos acumulados 43/82 y 63/82, Rec. p. 19, apartado 22, y de19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión, C-156/98, Rec. p. I-6857 , apartado 96).

42.

A este respecto , basta con señalar que la Decisión impugnada afirma en varias ocasiones, y en particular en sus puntos 27, 37 y 83, que la Comisión considera que los recursos de las empresas públicas, como el Crédit Lyonnais y sus filiales, son fondos estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 . Ello ha permitido que el Gobierno francés y el juez comunitario conocieran las razones por las que la Comisión consideraba que, en el presente caso, se habían utilizado fondos estatales."

- Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2010 en el asunto T-231/06 :

"... 119 En segundo lugar , según reiterada jurisprudencia, las ayudas que tienen por objeto liberar a una empresa de los costes que normalmente hubiera debido soportar en el marco de su gestión corriente o de sus actividades normales, en principio, falsean las condiciones de competencia (véanse las Sentencias del Tribunal de 8 de junio de 1995, Siemens/Comisión, T 459/93, Rec. p. II 1675, apartados 48 y 77 , y la jurisprudencia citada; de 30 de abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comisión, T 214/95, Rec. p. II 717, apartado 43, y de 23 de noviembre de 2006 , Ter Lembeek/Comisión, T 217/02 , Rec. p. II 4483, apartado 177).

120 Pues bien, la financiación concedida a la NOS, ya sea en su condición de PO o como NOS RTV, la libera de determinados costes de funcionamiento que normalmente hubiera debido soportar , según expone la Comisión en el considerando 93 de la Decisión impugnada. El hecho de que tenga encomendada una misión de servicio público y ejerza sus funciones conforme a las disposiciones que regulan esta misión no permite descartar por sí mismo el riesgo de un falseamiento de la competencia en relación con las demás empresas, pues de otro modo se privaría de efecto útil a los artículos 86 CE a 88 CE, como sostiene la Comisión. Con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2, las empresas encargadas de una misión de servicio público están sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre competencia. La misión de servicio público puede, en efecto, ser objeto de una compensación excesiva por parte del Estado miembro en cuestión , que, una vez acreditada, conlleva en sí misma un riesgo de falseamiento de la competencia en un mercado que, como el de la radiodifusión , está sometido a la competencia".

- Sentencia dictada el 13 de septiembre de 2010 en el asunto T-415/05 :

"... En efecto, en cuanto a la distribución de la obligación de restitución entre los beneficiarios de una ayuda, procede recordar que , en una Decisión en la que se declara la incompatibilidad de una ayuda y se impone su recuperación, la Comisión no está obligada a precisar en qué medida cada empresa beneficiaria se ha beneficiado del importe de la ayuda de que se trata. Corresponde al Estado miembro afectado determinar el importe que cada una de esas empresas ha de rembolsar al restituirse la ayuda. En caso de que existan dificultades imprevistas, este Estado puede someter sus problemas a la apreciación de la Comisión, debiendo ésta y el Estado colaborar de buena fe, con arreglo al deber de cooperación leal consagrado, en particular, en el artículo 10 CE, con el fin de superar estas dificultades (véase, en este sentido , la Sentencia del Tribunal de 11 de mayo de 2005, Saxonia Edelmetalle y ZEMAG/Comisión, T 111/01 y T 133/01 , Rec. p. II 1579, apartado 124).

127 Esta solución viene confirmada por la Sentencia de 12 de mayo de 2005, en la que el Tribunal de justicia, al tiempo que pone el acento en el criterio puramente económico del restablecimiento de una competencia no falseada en el sector afectado, admite implícitamente la posibilidad de una obligación de reembolso meramente subsidiaria de NOA. En efecto, en dicha Sentencia, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar el incumplimiento , dejando a las autoridades nacionales competentes y a la Comisión la tarea de determinar, en el marco de su recíproco deber de cooperación leal, la distribución de la obligación de reembolso entre OA y NOA, en cuanto a las ayudas contempladas por la Decisión de 11 de diciembre de 2002".

- También ha de tenerse en cuenta el criterio que sigue la STSJCV, 3ª, 1275/1999, de 9 de julio, dictada en el recurso 2374/1995 :

"... Nos encontramos ante lo que la doctrina denomina "Ayuda impropia"

"... Los artículos 81 , 82 y 83 de la Ley 4/1984, de 13 de junio, de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana, recoge específicamente el Régimen Jurídico Primario de los avales".

"... Estos preceptos nos dan dos ideas básicas: a) El Régimen Jurídico de las Ayudas mediante aval prEstado por la Generalidad, Organismos Públicos o Empresas Públicas, tiene autonomía normativa sobre la concreta operación avalada".

"... La prestación del aval supone asumir a la Generalidad Valenciana unas obligaciones financieras que deben venir reflejadas en cuanto a sus límites en las diferentes leyes de Presupuestos Generales de la Generalidad Valenciana".

"... El expediente Administrativo está lleno de oscuridades pues en ningún momento se sabe con certeza cuáles fueron las razones que llevan a la Generalidad Valenciana a conceder los avales en el decreto 145/1990 lo que causaría indefensión a posibles competidores en el mercado que pretendieran impugnarlo , máxime cuando según la doctrina del Tribunal Supremo (...) la ayuda pública está ligada a su fin".

"... tampoco se aporta la autorización y condiciones de la Comisión Europea y, otorgada la autorización por la Comisión el 4-7-1991 si tuvo conocimiento la misma del cambio de circunstancias que desembocaron en el Decreto 135/1992" (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto ).

- El Juzgado ha de tener más datos en su mano antes de volver a plantear a las partes (en su caso) la falta de competencia de la jurisdicción Contencioso-administrativa.

No es indiferente el silencio alegatorio, en la apelación (sino que, al contrario, el tribunal ha concedido a éste un enorme peso jurídico), que ha desplegado la Comunidad Autónoma.

La misma deberá ahora mostrar en el proceso de primera instancia, in situ y con una perspectiva tangible, cuál es el sentido y la finalidad específica que cumple la concesión de la ayuda litigiosa.

La decisión que toma esta Sala de lo contencioso-administrativo no tiene valor de cosa juzgada por cuanto que se toma al socaire de una relación fáctica muy limitada.

Ello así , el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia podrá volver a plantear, si lo considera preciso, la falta de competencia jurisdiccional y resolver, de forma plena, sobre dicha cuestión pero para ello deberá contar con toda la información relativa a la ayuda económica de que se trata.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Ángel Jesús y DON Apolonio contra un auto dictado el 25 de mayo de 2010 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia .

La decisión judicial a quo declara que la competencia para resolver la temática litigiosa planteada en el proceso 239/2010 corresponde a la jurisdicción civil.

2.- DECLARAR la falta de conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- ESTABLECER que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia debe seguir con la ordinaria tramitación de los autos 239/2010.

4.- ESTABLECER que el planteamiento de la falta de competencia de la jurisdicción Contencioso-administrativa puede volver a realizarse por el órgano judicial a quo, en el supuesto de que así lo considere una vez que tenga a su disposición los datos fácticos y jurídicos exactos y precisos en lo que hace a la operación de crédito sobre la que se articula la pretensión de invalidez jurídica que formulan los Sres. Ángel Jesús y Apolonio .

5.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.