Sentencia Administrativo Nº 460/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 206/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0001501

Procedimiento Ordinario 206/2012 E- 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 206/2012

SENTENCIA Nº 460/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Inés Huerta Garicano

Magistrados:

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil trece.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 206/2012formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Everardo representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda, asistido del Letrado D. Sergio Escobedo Depra, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 19/1/201, desestimatoria del Recurso de Alzada formulado frente a la resolución de fecha 19/5/2011 (Boletín Oficinal de Defensa en fecha 26/1/2012),por la que se acuerda la resolución del compromiso y pérdida de la condición de militar del recurrente en aplicación de la Ley 8/2006 en su artículo 10.2 i .

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 2/2/2012, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 18/5/2012, realizando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto acordando 'que se declare la nulidad de la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho, acuerde el reingreso del actor a las Fuerzas Armadas y al servicio activo una vez cumplida la sanción de suspensión de empleo por seis meses, con abono de los atrasos retributivos que correspondan, todo ello con expresa condena en costas a la demandada si se opusiere a estas pretensiones'.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 13/6/2012, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 13/6/2012 recayó Decreto de cuantía acordándose trámite de conclusiones, que formularon las partes personadas, por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, según consta en las actuaciones

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 6/5/2013, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 13/6/2013, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 19/1/2012, por la que se acuerda la resolución del compromiso y pérdida de la condición de militar del recurrente D. Everardo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.2 i de la Ley 8/2006 .

Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria consistente en que se anule la Resolución objeto del Recurso, solicitando que se declare no ajustada a derecho la Resolución recurrida de fecha 19/1/2012, alegando los siguientes motivos: que en el BOD de 17/11/2011 se publicó la sanción acordada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de suspensión de empleo de seis meses como consecuencia del expediente gubernativo por falta extraordinaria número 7/2010. Que como consecuencia de la sanción se publicó la resolución que ahora se recurre, en una interpretación jurisprudencial ya superada, según la parte recurrente. En cuanto al fondo en los Fundamentos Jurídicos, un único motivo consistente en la nulidad de pleno derecho de la resolución al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 por vulneración manifiesta de los artículos 118.1 h) de la Ley 39/2007 y el artículo 10.2 i de la Ley 8/2006 , por entender que existe una deficiente redacción en ambos artículos y que, aunque no se diga literalmente, se sobreentiende que la única sanción a la que se refiere dicho artículo para resolver el compromiso de un MPTM es la sanción de separación del servicio, y que a su entender, no toda sanción extraordinaria conlleva la rescisión del compromiso, citando Sentencia de esta Sección en el PO 504/2011 .

La Administración Demandadasolicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis son las siguientes: que procede la desestimación del recurso a tenor de lo que expresa la Ley 8/2006 en su artículo 10.2 que establece que se resolverá el compromiso de larga duración por alguna de las siguientes causas, i), por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria, por aplicación de la LORDFA, en relación con el artículo 17 de la LO 8/98 en su apartado 1.3 que contempla expresamente el caso, consistente en embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años. Que en aplicación de la normativa expuesta, procede la desestimación del recurso, por aplicación de la misma.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos tener en cuenta lo que dispone la normativa legal que regula la materia contenida en la Ley 8/2006 de Tropa y Marineríaque prevé en su artículo octavo, con carácter general, y en el artículo noveno, al regular el compromiso de larga duración, la posibilidad de su renovación exigiendo siempre que los militares hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos En el artículo diez del ya citado texto legal determina las causas de finalización y resolución del compromiso militar que se resolverá, según lo que expresa el artículo 10 en sus diferentes apartados. En lo que interesa a este recurso en el apartado 10.2 del ya citado cuerpo legal , se establecen una serie de supuestos entre los que se encuentra i) por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la LORDFA.

Por su parte la 17.3 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre establece: 'Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de 3 o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a 2 años'.

La Ley 39/2007 en su artículo 118 h) en cuanto a la resolución del compromiso expresa que se resolverán por las causas establecidas en el artículo 10.2 de la Ley 8/2006 para los compromisos de larga duración, perdiendo la condición de militar h),por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la LORDFA.

TERCERO.- Entrando a conocer del único motivo aducido en los fundamentos jurídicos de la de la Demanda consistente en la nulidad de pleno derecho de la resolución, por contravenir lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Se trata de la interpretación jurídica de las normas que se dicen en la Demanda, citando Sentencia de esta Sección de fecha 16/6/2011 en la que se analiza supuesto similar.

A estos efectos, debemos señalar que no se ha cuestionado en este recurso la sanción impuesta, ni se ha acreditado que la misma haya sido objeto de recurso jurisdiccional, de lo que deducimos que ha devenido firme. En aplicación de las Sentencias del TS entre otras, de fecha 22/6/09 y 10/9/2009 entre otras, la resolución de la que dimana este recurso, es independiente de la resolución sancionadora constando trámite de audiencia al recurrente.

No podemos desconocer los pronunciamientos de la Sala Quinta del TSya mencionadas, no siempre de carácter unívoco, en relación al objeto de controversia al que se contrae este recurso. Ahora bien, en los últimos pronunciamientos, define los límites competenciales, entre otros, citamos la Sentencia del TS Sala quinta , en pronunciamiento de 24/3/2009 y en Sentencia de fecha 23/11/2010 , que en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, expresa:

" artículo 6 de la LO 8/98 .Se trata en definitiva de hacer justicia en el caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política criminal, ajenas al ámbito propios de la actividad judicial, por muy importantes que aquellas sean. En el presente caso en el que la conducta sancionada viene referida a la incuestionada existencia de tres episodios de consumo, cannabis y cocaína, ha autoridad disciplinaria ha considerado, como sanción más adecuada la suspensión de un año, revisando así la precedentemente impuesta de separación del servicio.

(...)

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a apreciar que si bien, y ciertamente, el alegato precedentemente enunciado no consta explícitamente anotado como pretensión en el suplico del recurso-demanda, sí es objeto de pretensión por el demandante-recurrente en el presente recurso contencioso disciplinario, en cuanto que deviene en implícita impugnación de la decisión administrativa que resolvió su relación con las FFAA. Planteamiento que determina abordar su examen.

En tal pauta, con la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, Sala Quinta, hemos de anotar que, a partir de la constitución de 1978, el ejercicio de la Jurisdicción Militar quedó reducido al 'ámbito estrictamente castrense'; habiendo sido delimitado, en el orden jurisdiccional penal, por el artículo 12 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar EDL 1987/11906 .

Y con la sentencia de 20 de mayo de 2009, Sala Quinta, también hemos de anotar, que respecto de las resoluciones que afecten exclusivamente al régimen de personal de las FFAA, la competencia para conocer de su impugnación no corresponde a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, competente tan sólo, en materia disciplinaria militar, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por las Autoridades Militares correspondientes ( art. 23 de la L.O 4/87, de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y arts EDL1987/11906 . 448 a 518 de la LPM de 13 de abril de 1989). Competencia extensiva, en su caso a las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas ( art. 450 de la L.O. 2/89 de 13 de abril EDL1989/12829, Procesal Militar ). Deviniendo, por tanto, la competencia para conocer de las cuestiones atinentes al aludido régimen de personal a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De otro lado, del auto de 4 de noviembre de 2010, Sala Quinta, cabe deducir que la resolución del compromiso, o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un Militar de Tropa y Marinería, es cuestión cuyo conocimiento y decisión queda exclusivamente reservada por Ley a la Autoridad Administrativa Militar; y, en su caso, en vía de recurso, al orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo; sin que quepa decidir nada, en relación con dicha materia, a la Jurisdicción Militar por cuanto que sería actuar fuera de los límites de su competencia que devienen fijados por la citada L. O. 4/87 de 15 de julio y LPM de 13 de abril de 1989.

Finalmente, sobre la cuestión planteada, el pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 13 de noviembre de 2010, acordó: 'La Sala no tiene competencia para conocer de las peticiones de nulidad que se deduzcan con carácter principal, o subsidiario, contra las resoluciones del Ministerio de Defensa en las que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso de los militares profesionales no permanentes, en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y del artículo 118 EDL2006/31648 .1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar EDL 2007/194094 '. En conclusión, atendidas precedentes consideraciones no ha lugar a conocer sobre la cuestión que el recurrente implícitamente plantea'">.

CUARTO.- Una vez clarificado lo anterior, sin desconocer la Sentencia a la que se alude por la parte recurrente, acotado el objeto de controversia por las Sentencias del Tribunal Supremo anteriormente expresadas, en las que se delimita el ámbito competencial de dicha Sección Quinta del Alto Tribunal, en el sentido de que dichos pronunciamientos no vinculan a esta Sección, que tiene atribuida competencia plena para el conocimiento de la resolución recurrida. Por ello en el presente supuesto, debemos tener en cuenta el cambio de criterio de esta Sección, que se ha reflejado, para casos idénticos, en Sentencias recientes citamos por todas, las Sentencias recaídas en los PO 1320/2012 y PO 896/2011 entre otras.

Dijimos en ellas y reiteramos ahora lo siguiente:"'No advierte la Sala incongruencia de clase alguna, en la medida que el expediente disciplinario va encaminado a depurar y definir las eventuales responsabilidades disciplinarias en las que se haya podido incurrir e imponer, en su caso, una sanción que, si es, como aquí acontece, extraordinaria, lleva como consecuencia 'ope legis', conforme al citado art. 10.2.i) de la Ley 8/2006 , a la resolución del compromiso de larga duración y a la pérdida de la condición de militar, sin que, a nuestro juicio, implique una vulneración del principio 'nom bis in idem', ya que la sanción es la respuesta disciplinaria a la comisión de una infracción de esa misma naturaleza, sanción que, cuando es extraordinaria, como cuando se condena por delito doloso, el Legislador, junto con otras, las ha erigido en causas de resolución del compromiso de larga duración con las FAS, sin que, a nuestro juicio y conociendo los pronunciamientos jurisdiccionales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo a las que se alude en la demanda, los órganos jurisdiccionales puedan obviar la aplicación de un precepto legal tan claro y contundente (no admite interpretación de clase alguna), pues los Tribunales, por mandato del constituyente, estamos sometidos a la Ley.

Ha de recordarse al efecto, en razón de que su doctrina es plenamente trasplantable al supuesto de autos, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la ya lejana Sentencia de 18 de mayo de 1998 , afirmó: ' Es reiterada la Jurisprudencia de la Sala (plasmada, entre otras, en sentencias de 9 de mayo de 1991 , 13 de marzo y 25 de octubre de 1995 , y 3 de marzo de 1997 ) en el sentido de que las resoluciones que acuerdan la pérdida de la condición funcionarial como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 37.1.d) de la Ley de funcionarios Civiles del Estado, no tienen carácter sancionador, sino que responden al ejercicio de facultades administrativas en materia de personal y que la previsión contenida en el citado precepto guarda perfecta coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido por el art. 30.1.e) de la misma Ley , de modo que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la pérdida de la condición funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es justamente la imposición de la sanción penal. Así pues, tratándose de una consecuencia automática de la imposición de una pena, la resolución que acuerda la pérdida de la condición funcionarial no requiere un previo procedimiento administrativo que incluya el trámite de audiencia, ya que la Administración se limita a constatar la existencia de tal sanción y aplicar la consecuencia jurídica querida por la Ley'.

Y la más reciente Sentencia de la Sección Séptima de la misma Sala Tercera de 10 de octubre de 2005 , con cita en la que acabamos de mencionar, afirma: 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino laconsecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado'">.

QUINTO.-Del examen del expediente administrativo que se ha aportado, queda constancia bastante para declarar, que se han acreditado los hechos que constan en la minuciosa propuesta de resolución, que entendemos debidamente motivada, explicitándose en la misma, de forma detallada el 'el iter' procedimental. Igualmente queda acreditado que ha recaído resolución sancionadora, folios13/15 expediente. De la misma manera se acredita que se notificó al recurrente (28/11/2011) confiriendo a éste la posibilidad de realizar alegaciones folio 10 expediente, sin que consten realizadas, recayendo resolución de la trae causa este recurso en fecha 19/1/2012.

En cuanto al motivo esgrimido por la parte recurrente en la demanda rectora de autos, relativo al artículo 62.2, entendemos que en el presente caso no concurre. A dicha conclusión se llega realizando una interpretación integradora y teleológica de las normas aplicables al presente supuesto, ya transcritas en lo que interesa en anterior fundamento jurídico. Del análisis conjunto de las mismas, deducimos que el legislador en el artículo 10.2 de la Ley8/2006 haestablecido un elenco de causas de resolución del compromiso de larga duración, entre las que se encuentra el supuesto enjuiciado, 10.2j)consistente en la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria, por aplicación de la LORDFAS, caso de perfecta aplicación, sin que legislador haya realizado otras distinciones, de lo que se deduce que el hecho en sí mismo acreditado. Tal es el caso, de la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria, por consumo de drogas y sustancias estupefacientes, que entendemos es suficiente, para que concurra el supuesto de hecho descrito en la norma sin realizar distinciones que no configuran el precepto legal aplicable. De ahí que, al concurrir el supuesto de hecho, debe incardinarse en las normas aplicables, estableciendo las consecuencias legales que en las mismas se contemplan y, al haberse hecho así, no procede acoger los motivos esgrimidos, y, por ende, la pretensión instada no pude tener favorable acogida.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso, que se fijan moderadamente en 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 206/2012, interpuesto, por D. Everardo representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda, asistido del Letrado D. Sergio Escobedo Depra, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 19/1/2012, (Boletín Oficinal de Defensa en fecha 26/1/2012),por la que se acuerda la resolución del compromiso y pérdida de la condición de militar del recurrente en aplicación de la Ley 8/2006 en su artículo 10.2 i , por entender que dicha resolución resulta conforme a derecho, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión, fijándose moderadamente en 300 euros.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso de Casación, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.