Sentencia Administrativo Nº 460/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 457/2012 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 457/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 460/15

En la ciudad de Valencia, a veinte de mayo de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, don FERNANDO NIETO MARTIN y doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número457/12, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en nombre y representación de UTE DRAGADOS S.A., ROVER ALCISA S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, asistida por el Letrado DOÑA ROSA VIDAL MONFERRER, contra la desestimación presunta de la reclamación por daños y perjuicios derivados del contrato 'Obras de construcción del Acceso Norte a Alicante Avenida de Denia', y contra la posterior desestimación expresa de la misma por Resolución de 16.1.13, en virtud de la correspondiente ampliación, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 12.5.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación por daños y perjuicios derivados del contrato 'Obras de construcción del Acceso Norte a Alicante Avenida de Denia', formulada el 15 de diciembre de 2011 y contra la posterior desestimación expresa de la misma por Resolución de 16.1.13 sobre la base de que dicho contrato se adjudicó a la demandante por Resolución de 8.6.06 y por Resolución de 23 de junio del mismo año, la Administración fijó el precio final en 33.882.380,30€ (IVA incluido), cantidad que responde a la suma del precio ofertado por la actora, 30.960.571,50€, más costes de financiación 175.889,64€, más aplazamiento ofertado, 2.745.919,17€.

El contrato se firmó el 10.10.06 estableciendo un plazo de 12 meses desde el acta de comprobación de replanteo que tuvo lugar el 10.11.06 y en la que ya se hace constar que está pendiente la expropiación de terrenos y que existe discrepancia entre los planos y presupuesto en algunas unidades de obra del proyecto.

A partir de ese momento y fundamentalmente del 19.10.07 se solicitan sucesivas ampliaciones del plazo por imposibilidad de concluir la obra por dichas razones, lo que supuso un importante incremento de costes que son objeto del presente procedimiento y que cuantifica de la siguiente forma: 2.160.682,98€ en sobrecostes de gasto indirecto; 5.857.679,39€ en concepto de sobrecostes financieros; 5.858.938,20€ en concepto de sobrecostes por cambio de metodología; 798.588,74€ en concepto de mantenimiento y conservación de la obra tras su puesta a disposición al uso público. Destaca la demandante que existen otros sobrecostes cuya difícil prueba y cuantificación impide que sean objeto de reclamación.

En cuanto a los fundamentos jurídicos de su pretensión, señala la actora que el contrato se llevó a cabo bajo la modalidad de abono total del precio, del RD 704/97 por lo que la Administración se obliga a pagar el mismo al final de la obra, a su recepción y el contratista a financiar su construcción, por lo que -señala- el precio del contrato viene determinado por el precio de la obra y de su financiación, pudiendo establecerse plazos de pago con un máximo de diez años.

A continuación, analiza la demanda en principio de riesgo y ventura así como sus excepciones, estimando que concurre la del ius variandi de la Administración, cuya contrapartida es la compensación económica del contratista -101 TRLCAP- teniendo en cuenta también lo dispuesto en el art. 147 del mismo, estando acreditado el interés público de la modificación y su necesidad, lo que determina que los dos primeros modificados se llevan a cabo en base a informes técnicos del Director de la obra.

Invoca asimismo las teorías respecto al resarcimiento en caso de riesgo imprevisible y en concreto una sentencia del TSJ de Madrid y numerosas del TS que mantienen la aplicación en el ámbito de la contratación pública de la regla rebus sic stantibus.

Considera también que le es aplicable al supuesto producido en el desarrollo de este contrato, la revisión de precios por darse todos los requisitos para la misma.

Señala que las causas de las modificaciones son imputables a la Administración, en los términos establecidos en el art. 113.3, como generadora del derecho a los daños y perjuicios ya que las modificaciones han derivado del ius variandi de la Administración, de los defectos observados en el Acta de comprobación de replanteo.

También por incumplimiento de la Administración en cuanto a la metodología de la obra puesto que si bien en un principio estaba previsto que la circulación continuara por vías paralelas a la obra, si bien como se acredita por ejemplares periodísticos, no se llevó a cabo así sino estableciendo una vía alternativa y aplicando aquel sistema tan sólo los festivos, por tanto, de las alternativas legales en caso de modificación del contrato (151.3 y 4) el desistimiento de la Administración, la suspensión por más de ocho meses o un retraso inferior a este período o que siendo superior, no lleve al contratista a instar la resolución del contrato, supuesto producido en autos pero que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios del art.113.3 y 102.2 del TRLCAP, cuya cuantificación debe llevarse a cabo conforme al Código Civil , daño emergente y lucro cesante, ateniéndose a lo dispuesto en el Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas para la determinación del presupuesto, los costes directos e indirectos.

Considera que también son objeto de reclamación ajustada a derecho los intereses de demora sobre la revisión de precios.

Analiza a continuación los fundamentos que estima aplicables a las partidas que reclama y concreta su petición de 14.675.889,31€

La Administración demandada se opone en base a que el contrato 'Obras de construcción del Acceso Norte a Alicante Avenida de Denia', se adjudicó el 8.6.06 y se formalizó el 10.10.06 por un precio -cláusula Tercera del mismo- de 33.882.380,30 € (IVA incluido), cantidad que responde a la suma del precio de construcción de la obra, 30.960.571,50€, 175.889,64€ de compensación financiera y 2.745.919,17€ de costes de aplazamiento. El plazo se estableció en doce meses y se pactó la revisión de precios y ya desde el principio se determinaron la existencia de causas de retraso de las obras que dieron lugar a sucesivas modificaciones, muchas de ellas a instancias de la contratista, con el consiguiente recálculo del precio de la obra, costes de financiación y aplazamientos, todo ello, mediante las correspondientes resoluciones del Conseller de Infraestructuras y Transportes en las que se hacía constar que ponía fin a la vía administrativa y los recursos que cabían contra las mismas, siendo todas ellas consentidas y firmes, no obstante lo cual, con fecha 1.12.11 se presenta la reclamación de autos que no se ajusta a los Pliegos ni al contrato que es ley entre las partes y que supone la alteración de circunstancias de la licitación.

Considera igualmente que no se dan las excepciones al principio de riesgo y ventura y que si el contratista no estaba de acuerdo con las modificaciones que se fueron produciendo -algunas a su instancia- debió hacer uso de la facultad que le concede el art. 146 de la LCAP , por todo ello estima que debe desestimarse la demanda.

SEGUNDO.- En apoyo de su tesis, la parte actora aporta una profusa documental de la que cabe resaltar el Informe Pericial de don Samuel , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, en el que se valora el sobrecoste por cambio de metodología en 5.858.938,20€ y el elaborado por Tecum Auditores SL, suscrito por don Juan Pablo , de fecha 21.11.2011, acreditativo de la cantidad de 2.160.682,98€ en sobrecostes de gasto indirecto.

También el informe de 22.4.10 de la Jefa de Servicio de Contratación y Expropiaciones de la Consellería de Infraestructuras y Transportes, a solicitud de la demandante, sobre las causas del modificado nº2 del Proyecto que han venido motivadas por cambio de desvío de tráfico impuesto por el Ayuntamiento de Alicante, por la inclusión de una gran fuente ornamental y la ejecución de reposiciones de vallados y cerramientos no incluidos en el proyecto principal, por lo que la ampliación del plazo no es imputable al contratista sino en la necesidad de aprobación administrativa de la Dirección General de Presupuestos, conforme al art. 101.3 del RDL 2/2000 que precisará además aprobación del Consell previo informe preceptivo de la Intervención General de la Generalidad Valenciana (Doc 3 de la ampliación) y la aceptación por escrito de 24.3.10 por la contratista de la ampliación del plazo con expresa reserva de sus derechos y en particular los derivados de la posible resolución del contrato que ostenta con ING Lease (España) EFC S.A. caso de que el 10 de mayo de 2010 la Administración no recepcione las obras, por lo que se reserva la posible reclamación de daños y perjuicios.

Del expediente administrativo, como extremos fundamentales de interés para la resolución del recurso, debemos destacar:

El 8.6.06 se adjudica a la actora el contrato de autos

El 10.10.06 se suscribe el contrato en los términos ya reseñados anteriormente, es decir, bajo la modalidad regulada en el RD 704/1997 de 16 de mayo por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio, pactándose conforme a su artículo 7.2 un aplazamiento por diez anualidades para su total pago. Destacar igualmente de dicho contrato la aceptación por la contratista del Proyecto aprobado por la Administración - cláusula segunda-.

El 10.11.06 se lleva a cabo el Acta de Comprobación de Replanteo con resultado negativo a la vista de los problemas que determinan la imposibilidad de iniciar las obras, señalándose en la misma que falta disponibilidad de terrenos, que hay discrepancia entre planos y presupuesto en algunas unidades de obra referidas a la reposición de lineas telefónicas y que en el proyecto está prevista sólo la demolición de los cerramientos y no su reposición. Se hace constar que la redacción del Acta complementaria en la que se fijará la fecha de inicio de las mismas se pospone hasta que sean subsanadas las incidencias más relevantes de las relacionadas anteriormente.

El 21.9.07 se solicita la ampliación del plazo para la ejecución de la obra por otros 12 meses, es decir, hasta el 10 de noviembre de 2008

El 16-1-08 el Conseller autoriza la ampliación del plazo, notificada el 20 de enero a la empresa.

Formulada la modificación del contrato, por Resolución de 7-7-08 el Conseller la autoriza por importe de 0 euros, notificada el 16 de julio.

16-7-08 se suscribe por las partes el modificado del contrato de obras, señalándoseŽcomo importe el de 0 euros.

El 16-10-08 el Conseller autoriza una ampliación de plazo por seis meses, aprobando asimismo un incremento de los intereses de financiación por importe de 150.176,40€, notificado el 30 de octubre.

El 18-5-09 el Conseller autoriza una ampliación de plazo de seis meses, conforme a lo solicitado por la empresa, a quien se notifica el 2.6.09.

El 26-10-09 el conseller autoriza una nueva ampliación de plazo por cinco meses con recálculo de intereses de financiación y aplazamiento, aprobando un incremento de compensación financiera de 428.856,80€, notificada el 4 de noviembre

El 29-7-10 se autoriza el segundo modificado del contrato por importe de 6.415.772,60€ de los que 5.838.520,26€ son de obra, 577.252,34€ de costes de aplazamiento, no genera gastos de financiación.

En fecha que no consta en el mismo se suscribe el contrato con esas condiciones.

El 11-3-11 la contratista formula alegaciones en torno al desequilibrio entre los recálculos llevados a cabo por la Administración como consecuencia de las sucesivas prórrogas y el auténtico coste financiero que para la empresa suponen aquellos 'para que conste a efectos oportunos', escrito que es inadmitido por resolución de 8-4-11, resolución que es anulada por sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 13-9-12

TERCERO.-A la vista de todo ello y del planteamiento de litis, partimos de la conformidad de las partes en cuanto a la existencia de modificaciones del contrato y, en esencia, con algunas discrepancias en cuanto a las sucesivas ampliaciones de plazo, respecto a las causas determinantes de las mismas. La cuestión por tanto, queda centrada en dos puntos fundamentales: 1) La posibilidad jurídica de reclamación de daños y perjuicios para el contratista que ha consentido las sucesivas resoluciones administrativas de modificación contractual, suscrito los correspondientes modificados y dejado concluir el contrato sin alegación alguna al respecto y 2) Caso de tener una respuesta positiva el apartado anterior, la procedencia de la cuantía reclamada en autos.

Comenzando por la primera de ellas, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente al tiempo del contrato de autos, establece al efecto, en primer lugar y respecto a todos los contratos administrativos en general, en su artículo 101 la posibilidad de introducir modificaciones en los mismos sólo por razones de interés público si son debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente y con las formalidades del art. 54 (es decir, las generales del contrato), además de una serie de informes previos de carácter técnico y presupuestario dependiendo de la cuantía de la modificación.

En el caso de autos, todas las formalidades han sido cumplidas convenientemente y no se cuestiona la concurrencia de las causas que han determinado el retraso y su calificación como de interés público si bien llama la atención que mientras las que se invocan son las existentes en el momento de inicio de la ejecución del contrato -tercer punto de la descripción anterior- lo que en definitiva ha venido a determinar la marcha anormal en la ejecución del contrato ha sido, fundamentalmente -aunque no exclusivamente-, el cambio de metodología derivado de la negativa del Ayuntamiento de Alicante -Administración ajena al contrato de autos- a establecer las condiciones del tráfico que constaban en el Proyecto, aunque se trata también de causas de interés público en la medida en que han tratado de preservar la normal circulación y vida ciudadana durante las obras, ahora bien, calificarlas de necesidades nuevas o causas imprevistas no encaja en el concepto porque se trata de una cuestión que pudo ser determinada previamente y además, no es imputable a ninguna de las partes del contrato.

Por lo que se refiere a la normativa específica de los contratos de obras, el TRLCAP establece que la ejecución comenzará con el acta de comprobación de replanteo en el plazo pactado nunca superior a un mes desde la formalización -art. 142-

En el presente caso, el Acta que consta en el expediente administrativo es de resultado negativo, no constando ninguna otra, no obstante al parecer (cuestión no litigiosa) las obras empezaron al día siguiente.

El desarrollo de las obras ha de llevarse a cabo 'con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras' -art. 143- previéndose una indemnización por daños y perjuicios para el contratista -cuya actuación no fuera imprudente- en casos de fuerza mayor y se estiman como tal 'Los incendios causados por la electricidad atmosférica...b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos... c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público' -art. 145-.

Tampoco este supuesto es de aplicación a los hechos producidos en el desarrollo contractual de autos.

Por lo que se refiere a la modificación del contrato de obras, el art. 146 señala que las modificaciones serán obligatorias para el contratista con arreglo al art. 101, ya analizado, cuando consistan en ' aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato' Si se trata de supresión o reducción el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de lo que se establece en el art. 149, letra e) (que contempla como causa de resolución del contrato las modificaciones que supongan alteraciones del precio en un más o menos 20% del pactado o supongan alteración sustancial del proyecto inicial).

El párrafo segundo del art. 146 establece que cuando dichas modificaciones 'supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas' los precios serán fijados por la Administración, previa propuesta del director facultativo y observaciones del contratista en trámite de audiencia.

Caso de no aceptación del precio, la Ley prevé la contratación de otro empresario a dicho precio o ejecutarlas directamente la Administración.

A continuación dicho precepto regula las formalidades, cumplidas en autos.

Por lo demás, el Texto Refundido contempla la indemnización de daños y perjuicios para el caso de suspensión de los contratos -art. 102- supuesto que, pese a todas las vicisitudes y retrasos, no se ha producido en autos.

Si nos vamos a la interpretación jurisprudencial de estas cuestiones, vemos que la STS 4390/2012 de 7 de junio de 2012, recaída en recurso 2050/2009 , con referencia a otras anteriores y ante un caso similar al presente, desestimación presunta de la solicitud formulada sobre el reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de un contrato de obra, sin oposición por la contratista durante la ejecución, en que la sentencia del TSJ de Andalucía, sede Sevilla, declaraba -entre otros pronunciamientos- que:

' 8º)No es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el inicial periodo de suspensión parcial de las obras, o la ampliación de su inicial plazo de duración, culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad, no debe luego prosperar y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual, una pretensión indemnizatoria autónoma, que se dice formulada para reparar unos perjuicios derivados de aquella actuación plenamente asumida por la parte actora.'

La STS que analizamos señala que no procede la indemnización de daños y perjuicios por razones de carácter legal porque de los preceptos analizados se infiere que' El precio global aplicable en un procedimiento de contratación administrativa no es ajeno a la voluntad del licitador y las modificaciones serán obligatorias para el contratista sin que tenga derecho a reclamar indemnización, cuando no supere el 20% del inicial importe o implique modificación sustancial, circunstancias aquí no concurrentes, por lo ya expuesto' y porque el precio ha sido abonado señalando además que ' 2. Con posterioridad y como consecuencia de los hechos producidos, en la redacción de los artículos 101 , 102 y 146 del TRLCAP (Real Decreto Legislativo 2/2000 ) no se recoge que la modificación comporte el deber de la Administración de indemnizar y en todo caso ha de obedecer a 'necesidades nuevas o imprevistas' y sólo se consignan causas de resolución, entre otras, la demora en la comprobación del replanteo (art. 142), la suspensión inicial de las obras por plazo no superior a seis meses por parte de la Administración y el desistimiento o suspensión por plazo superior a ocho meses, circunstancias no concurrentes en la cuestión planteada. 3.Por otra parte no hay una alteración sustancial del contrato, con sujeción al artículo 150.1 TRLCAP, por no tratarse de modificación de fines y características básicas del proyecto inicial y la sustitución de unidades de obras no afectan al 30% del precio primitivo, pues no llega ni al 20%, ya que lo contrario sería objeto de un nuevo expediente de licitación. 4.Los artículos 146.4 TRLCAP y 159 RGCAP prevén la continuación provisional de las obras siempre que el modificado no supere el 20% del precio primitivo y en caso de suspensión temporal parcial, lo que ha sucedido en este caso.'

Y también por razones de carácter jurisprudencial al señalar que ' Los anteriores criterios han sido ratificados por la jurisprudencia de esta Sala y Sección [por todas, en sentencias de 16 de febrero de 2001 ( cas. 523/95 ) y de la Sección Cuarta de 20 de diciembre de 2005 ( cas. 6681/2000 )], a cuyo contenido nos remitimos.'

A continuación señala la STS de 7 de junio de 2012 que:

'En consecuencia, una vez examinadas detenidamente las actuaciones ...llegamos a la valoración inicial que no estamos ante un supuesto de suspensión por causas imputables a la Administración, sino ante un supuesto de modificación del contrato, tal y como se expone en la sentencia de instancia...

En suma y por las razones expuestas, en el caso examinado, las causas técnicas imprevistas son justificativas del ius variandi, pues la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, de aplicación al supuesto controvertido por razones de índole temporal, reconoce a la Administración el ius variandi , como prerrogativa propia del ámbito de la contratación administrativa, relacionándola con el reconocimiento al contratista del derecho a instar la resolución del contrato cuando la modificación del proyecto o la suspensión de las obras, decididas por la Administración, presenten alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o menos, al 20% del precio primitivo o representen una alteración del proyecto inicial, que en el caso genera el modificado 1, que no es sustancial, mantiene la uniformidad del proyecto inicial y no implica novación contractual.

En este punto, debe destacarse que la entidad recurrente dio su conformidad a las modificaciones contractuales, al no existir constancia alguna de que, en el pertinente trámite procedimental a la vista de la propuesta de la dirección facultativa, se opusiera expresamente a las modificaciones producidas ( art. 146.2 Ley 13/95 ).'

En torno a la cuestión de la trascendencia de la previa conformidad del contratista con las modificaciones contractuales producidas, señala la sentencia que analizamos:

' Sobre este punto el artículo 146 de la Ley 13/95 incorpora la obligación del contratista a continuar la ejecución de nuevas unidades de obra, salvo que optara por la resolución: a)bien por considerar que la modificación superaba el 20% del precio inicial, lo que no sucedía en la cuestión planteada, pues el adicionado representó un 11,73% y de acuerdo con los artículos 76 y 149 del RGCE, tales modificaciones estaban justificadas, se debían a necesidades nuevas y causas técnicas no previstas, o b)bien por estimar la existencia de una alteración sustancial inexistente, en este caso, al reconocerse plenamente la uniformidad respecto del proyecto inicial ( arts. 50 LCE de 1963, 146 y 150 LCA de 1995 y 150 RGCE).

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del segundo motivo.'

Señala igualmente dicha sentencia que:

'...a l no haberse instado por la parte recurrente la resolución contractual, y al haber aceptado las modificaciones contractuales, el ejercicio de ius variandi no determina siempre, necesariamente, como han reconocido los dictámenes del Consejo de Estado y jurisprudencia de esta Sala, derecho a ser indemnizado en una situación que no está amparando un fraude de los principios de contratación administrativa y que no limitó las garantías del contratista, en aplicación del art. 150 de la Ley 13/95 , teniendo en cuenta las anteriores sentencias pronunciadas por esta Sala en asuntos similares:

- En la STS de 15 de febrero de 2012, cas. 1419/2009 , F.J. 8, especialmente los apartados 3 y 4, teniendo en cuenta el importe de la liquidación y las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, no desvirtuadas en sede casacional, criterio reiterado en la STS de 21 de marzo de 2012, cas. 642/2009 y que llevaron a la desestimación del recurso de casación.

- En la STS de 16 de abril de 2012, cas 28/2009 , F.J. 4, al reconocer la inexistencia de vulneración, pues el contratista no dejó de cobrar el trabajo ejecutado, no se infringió el principio de riesgo y ventura y no hubo enriquecimiento por la Administración.

- En la STS de 23 de abril de 2012, cas. 373/2009 , F.J. 4, al negar la infracción del artículo 99 de la Ley 13/95 .

Todo ello, respetando el casuismo y circunstancias concretas que revisten los asuntos relativos a la contratación administrativa.'

CUARTO.-A la vista de estos principios legales y jurisprudenciales, en relación con la cuestión planteada, vemos que la problemática generadora de las modificaciones contractuales se producen desde el inicio del contrato y que las sucesivas ampliaciones del plazo de ejecución de las obras (12 meses solicitados el 21.9.07, 6 meses el 16.10.08, otros 6 meses el 18.5.09 y 5 meses el 26.10.09) se han llevado a cabo a instancias del contratista la mayor parte, como consecuencia de las modificaciones surgidas en la ejecución del mismo, derivadas de distintas causas, que han dado lugar a dos modificaciones contractuales, la primera de ellas sin incremento de coste -importe 0-, si bien al tener que ampliarse el plazo, si se estableció un incremento de los intereses de financiación por importe de 150.176,40€ con fecha 16-10-08 y un segundo incremento en la ampliación del plazo de fecha 26-10-09 con recálculo de intereses de financiación y aplazamiento, que supuso un incremento de compensación financiera por importe de 428.856,80€.

Producida la segunda modificación contractual, se establece en la misma un importe de 6.415.772,60€ de los que 5.838.520,26 € son de obra, 577.252,34€ de costes de aplazamiento y sin que se establezca gasto de financiación alguno.

En todos estos casos, la parte contratista ha asumido las resoluciones administrativas previas a los modificados contractuales, estos mismos y las resoluciones ampliatorias de los sucesivos plazos, incluyendo todo ello las valoraciones económicas; simplemente, hacía constar que se reservaba sus derechos, expresión que no tiene encaje legal en la regulación que hemos analizado porque lo que el legislador ha establecido con toda claridad es que si bien corresponde a la Administración la determinación del precio -art. 146 del TRLCAP- ello no implica que el contratista no pueda oponerse o negarse, previsión legal que lleva a la búsqueda de otro contratista o a la ejecución por la propia Administración e incluso, como se señalaba en cada una de las resoluciones recaídas tras la iniciación de la ejecución contractual, recurrirlas.

Hay que tener en cuenta que la falta ejercicio de estas opciones legales ha supuesto para la Administración la continuación del contrato en los términos pactados mediante las sucesivas prórrogas, para encontrarse finalmente con una reclamación que alcanza casi el 50% del valor inicial del contrato, desconociendo además el abono, sobre aquel, de la cantidad total de 6.994.805,54€ por todo concepto (incremento de los intereses de financiación, incremento de compensación financiera, obra y costes de aplazamiento) que es en lo que han sido valorados, con el carácter simultáneo que prevé el art. 146 citado y sin su oposición, los daños y perjuicios que ahora reclama.

La demandante se limita a hacer constar dicha expresión (su reserva a efectos oportunos) en todas sus aceptaciones tácitas - por falta de oposición y de recurso ofrecido y señalado en las resoluciones administrativas recaídas en el expediente-, a llevar a cabo la entrega de la obra el 30 de diciembre de 2010, previa práctica en julio y agosto del mismo año de los actos finales del contrato -medición, certificación final etc- en los términos del artículo 147 del TRLCAP, sin reparo alguno y es el 11 de marzo de 2011 cuando formula alegaciones -que no reclamación pese a que habían transcurrido casi 5 años de daños y perjuicios, según mantiene y ya tres meses desde la entrega de la obra- en torno al desequilibrio entre los recálculos llevados a cabo por la Administración y el 15 de diciembre de dicho año -un año después de la entrega de la obra- cuando formula la reclamación de autos.

Especialmente ilustrativo es el informe que con fecha 4 de octubre de 2012 realiza el Director de las obras, don Isidoro , en torno al desarrollo del contrato y actitud de la contratista pero fundamentalmente, respecto a la inclusión de los conceptos objeto de la presente reclamación en los sucesivos modificados, así como su adecuada valoración.

En consecuencia de todo ello, consideramos que la reclamación de autos no puede ser estimada, que los daños y perjuicios producidos para el demandante han tenido su adecuada compensación en el curso de la ejecución del contrato y que la demanda, por cuanto se ha expuesto, debe ser desestimada.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en nombre y representación de UTE DRAGADOS S.A., ROVER ALCISA S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, asistida por el Letrado DOÑA ROSA VIDAL MONFERRER, contra la desestimación presunta de la reclamación por daños y perjuicios derivados del contrato 'Obras de construcción del Acceso Norte a Alicante Avenida de Denia', y contra la posterior desestimación expresa de la misma por Resolución de 16.1.13, en virtud de la correspondiente ampliación.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.