Sentencia Administrativo Nº 460/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 302/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 302/2016 interpuestopor D. Diego , representado por el Letrado Sr. Mateos Calzón, contra el Auto de 18 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 569.1/2015, siendo parte la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 18 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Sevilla recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 28 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO .- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 28 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años en el territorio nacional extensible a los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Sostiene en síntesis el apelante: que lleva dos años en nuestro país conviviendo con su actual pareja de hecho de nacionalidad española con la que tiene pensado contraer matrimonio en próximas fechas habiendo iniciado los trámites para la celebración del matrimonio civil en el Registro de Alcalá de Guadaira y estando a la espera de la confirmación de fecha de la misma, por lo que en contra de lo señalado en el Auto apelado se da el requisito del arraigo familiar; que no tiene antecedentes penales ni policiales como para que se proceda a su expulsión del territorio nacional sin esperar a la firmeza del Auto que se impugna; que la adopción de la medida no causa grave perjuicio al interés general y a la política de inmigración; y que conforme a la Directiva europea 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003 debe suspenderse la ejecución del acto administrativo dados los vínculos afectivos familiares y el notable arraigo familiar del demandante en España.

El Abogado del Estado, por su parte, opone: que el apelante no acredita siquiera indiciariamente la situación de arraigo que alega, limitándose a formular alegaciones sin respaldo probatorio; que no acredita medios de vida para hacer frente a sus gastos de manutención y estancia en España; y que en estas circunstancias la suspensión causaría una grave perturbación a los intereses generales al comportar la suspensión por sistema de todas las resoluciones de expulsión hasta que recayere Sentencia firme aunque no mediara arraigo, situando además al actor (sin permiso de trabajo) en posición altamente perjudicial al condenarle a la indigencia y a la marginalidad sin que de nada sirva suspender la orden de salida del recurrente del territorio nacional si luego va a carecer de medios económicos para hacer frente a sus necesidades y además no va a poder trabajar por no tener permiso de trabajo.

TERCERO .- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los acertados razonamientos del Magistrado a quo, debidamente adaptados a las circunstancias del caso y jurisprudencia aplicable, razonamientos que compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones

En efecto, es de aplicación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión (que es lo que aquí se pretende), según el cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio por el que debe accederse la medida cautelar en el caso de arraigo familiar, económico o social en España del destinatario de la orden (Sentencia y Auto de esta Sala de 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente).

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o social del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6-98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, de conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación de arraigo en España. Más concretamente, y al respecto de los vínculos familiares a que alude, no aporta ningún elemento de prueba, siquiera documental, ordenado a justificar esa relación que como pareja de hecho dice mantener con una ciudadana española, así como la continuidad, efectividad y actualidad de ese vínculo, que pudiera resultar gravemente quebrantado por mor de la ejecución de la resolución de expulsión.

En suma, el recurrente no ha acreditado suficientemente su arraigo en España; acreditación que comporta la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirma la Sentencia de esta Sala de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 ; demostración que en nuestro caso no se ha producido prima facie, como decíamos, mediante la aportación de un principio de prueba bastante. De ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del recurrente del territorio nacional comporte para el mismo la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Por tanto, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ), no acredita indiciariamente el recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente, pese a incumbirle esa carga procesal, la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998 ); y todo ello justifica, en conformidad con lo resuelto por el Magistrado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 300 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Diego contra el Auto de 18 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 569.1/2015, debemos confirmarlo. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.