Sentencia Administrativo Nº 461/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1080/2004 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00461/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 461

RECURSO NÚM.: 1080-2004

PROCURADOR D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ NOVOA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 12 de marzo de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1080-2004interpuesto por TICO, S.A. representado por el procurador D. JUAN

CARLOS ESTÉVEZ FERNÁNDEZ NOVOA contra impugna la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo

de 21 de julio de 2004, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la liquidación número 2422173 de la

campaña 2002 de la zona 33 Canales de Aranjuez correspondiente a la finca Las tejeras habiendo sido parte demandada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 11-3-2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO La entidad Tico SA impugna la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 21 de julio de 2004, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la liquidación número 2422173 de la campaña 2002 de la zona 33 Canales de Aranjuez correspondiente a la finca Las tejeras por importe de 3.545,51 euros.

En esta resolución se confirmó la liquidación recurrida ya que todos los beneficiados por las obras de regulación del agua y por las obras hidráulicas debían satisfacer un canon de regulación y una tarifa de utilización del agua por su disponibilidad, siendo indiferente que el aprovechamiento se haga o no efectivo, de acuerdo con el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas y que la infraestructura está diseñada para poder regar todos los días aunque la finca del recurrente este al final de la acequia y si en algún momento no llega el caudal idóneo no es imputable a la Confederación y si se debe a la distribución del riego competencia de la Comunidad de Regantes, en dicho acuerdo se le dio pie de recurso indicando que agotaba la vía administrativa y que cabía recurso ante nuestra Sala.

SEGUNDO La entidad recurrente pretende que se anule el acuerdo recurrido y alega en síntesis que la finca de su propiedad cuenta con una superficie de riego de 32,98 hectáreas y es titular de una concesión de aprovechamiento de agua por la que paga el canon de regulación y la tasa de utilización, siendo objeto de impugnación la liquidación por estos conceptos correspondiente al ejercicio de 2002, ya que no llego ningún caudal a su finca y aunque solicitó su baja no le fue atendida y estima que la liquidación era improcedente porque se basa en una titularidad meramente formal contraria al principio de efectividad porque en realidad no hay uso público alguno y la liquidación carece de cobertura dada la exigencia del artículo 104.2 para determinar la base imponible de tener en cuenta el rendimiento que reporte con el consiguiente enriquecimiento injusto.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso aduciendo que el informe de 14 de marzo de 2003 del Ingeniero Jefe de la Zona 1ª de Explotación obrante en el expediente desmiente la circunstancia de que no llega agua a la finca de la entidad recurrente y además de acuerdo con los artículos 297, 298, 299 y 301 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 el devengo del canon no está vinculado a la efectividad en el uso del agua sino la beneficio o mejora que no deja de existir si por motivos ajenos a la obra el caudal no llega o es escaso lo que puede solo traducirse en un reducción del importe de la liquidación y lo mismo sucede con la tarifa, según los artículos 304, 305 y 306 del mismo Reglamento que solo requiere que el agua sea disponible o aprovechable y por último invoca las sentencias que estima de aplicación.

CUARTO La entidad Tico SA cuestiona en este recurso la legalidad del acuerdo del presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 21 de julio de 2004, desestimatoria del recurso de reposición que interpuso contra la liquidación que le fue girada en concepto de canon de regulación y tarifa de utilización del agua, Campaña 2002 de la Zona 33, Canales de Aranjuez como consecuencia del riego de su finca Las Tejeras.

En primer lugar debe aclararse la cuestión de la posible falta de agotamiento de la vía administrativa determinante, en su caso, de la posible inadmisión del recurso. La naturaleza económico administrativa de las liquidaciones por el canon de regulación y por la tarifa de utilización viene expresamente atribuida por el artículo 115.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , que puesto en relación con el artículo 2.f) del Real Decreto 391/1996 , obliga a su previa impugnación mediante la correspondiente reclamación económico administrativa para agotar la vía administrativa y poder acudir a la vía jurisdiccional sin que quepa su impugnación directa.

En el caso de autos se ha producido esa impugnación directa con la circunstancia de que fue la propia Administración la que al dar pie de recurso indujo a error a la entidad actora al expresar literalmente "lo que le comunico, haciéndole saber que la presente resolución definitiva en la vía administrativa, puede ser recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid o de su domicilio en el plazo de dos meses a contar desde su notificación", de manera que se practico una notificación defectuosa por falta de indicación de los recursos que cabía interponer.

Esta circunstancia llevo a la Sala a que tomase en consideración el principio pro actione y razones de economía procesal para desestimar la alegación previa formulada al respecto por el Abogado del Estado y acordar que el recurso continuase tramitándose y determina ahora que se analice la cuestión de fondo.

Estas decisiones, por otra parte, son acordes con la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de nuestra jurisdicción del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2006 , que en un supuesto de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de indicación de la procedencia del recurso de alzada ante el TEAC, afirma literalmente que "razones de economía procesal aconsejan no retrotraer las actuaciones a la fecha de las notificaciones indebidamente practicadas y entrar a examinar el fondo del recurso planteado, en coherencia con el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución que se vería afectado en perjuicio de la parte si por un acto torpe atribuible a la Administración tuviera que empezar un nuevo proceso con todos los perjuicios que conlleva".

QUINTO En cuanto al fondo la recurrente sostiene que el canon no se pueda liquidar y que es nula la liquidación correspondiente, porque no llega agua en absoluto para el riego y no se cumple el principio de efectividad de la concesión de la que es titular y además la base imponible se determina conforme al artículo 104.2 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 , conforme a la utilización real del recurso, al establecer que se fija por el valor del bien utilizado teniendo en cuenta el beneficio reportado.

Según la norma vigente en el ejercicio de 2002 constituida por el artículo 114.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas y por los artículos 298 y siguientes del Reglamento sobre Dominio Público Hidráulico , aprobado por el Real Decreto 849/1986 , el canon de regulación tiene por objeto las mejoras producidas en la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos mejorados o beneficiados por dichas obras y por tanto es ajeno a la cuestión que la actora plantea y en cuanto a la tarifa de utilización del agua, aunque su objeto está constituido por el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas especificas como establecen los artículos 114.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 y 304 y siguientes del Reglamento citado, en el caso de autos la recurrente no ha acreditado que no llegara agua a su regadío y de hecho se la tuvo por desistida de la prueba pericial que inicialmente solicito, dejando transcurrir seis meses sin proponer ni hacer alegación alguna, una vez que el perito insaculado no compareció y no ha desvirtuado el informe de la Administración emitido por el Ingeniero Jefe de Explotación y que obra en el expediente, según el cual solo puede reconocerse cierta dificultad para el riego, debida en parte por la naturaleza arenosa del terreno que requiere un riego a manta que no resulta posible y por su situación al final de la acequia, pero de ningún modo la imposibilidad de hacerlo o que no haya caudal.

SEXTO Las razones expuestas determinan la desestimación del recurso sin costas al no concurrir los motivos que para su imposición establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el procurador D Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, en representación de la entidad Tico SA, contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 21 de julio de 2004, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la liquidación número 2422173 de la campaña 2002 de la zona 33 Canales de Aranjuez correspondiente a la finca Las Tejeras, por ser ajustada a Derecho esta resolución. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.