Sentencia Administrativo Nº 461/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3109/2008 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 003109/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0008340

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

SENTENCIA Nº. 461/11

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA.

D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

_________________________

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de abril de dos mil once

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 3109/08, interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES MANUEL GINES MORALES S.L. , representado por la Procuradora Dª. Elvira Orts Rebollida , y asistida por el letrado D. Vicente Nogueroles González , contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmara la Resolución recurrida.

TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 19 de Abril de dos mil once.

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra las resoluciones del T.E.A.R. de fecha 30 de Abril de dos mil ocho por la cuales se desestima la reclamación económico administrativa interpuesto contra el Acuerdo de la Agencia tributaria de fecha 15-6-04 por la cual se confirma el acta de disconformidad nº 70859723 por el IVA ejercicio 2001, practicándose liquidación de la que resulta una cuota devolver de 106.487 ,19 Euros, y contra el Acuerdo de fecha 16 de Junio de dos mil cuatro que confirma el acta de disconformidad nº 70860904 por el IVA ejercicios 99-00, practicándose liquidación de la que resulta una deuda tributaria de 33.071 ,33 Euros,y contra el acuerdo sancionador referido a esta último periodo de fecha 28-10-04, imponiendo una sanción por infracción grave por importe de 20.670,36 Euros.

La parte recurrente alega los siguientes motivos de impugnación; en primer lugar entiende que las liquidaciones impugnadas fueron dictadas por órgano incompetente al estar suscritas por el Inspector ponente de la Oficina Técnica de Alicante y no por el Inspector Jefe como exige el articulo 140 L.G.T. y art 60 del R.D. 939/1986 .

Por otra parte alega el incumplimiento del plazo de duración de las actuaciones inspectoras; respecto a la devolución de IVA del 2001 el articulo 115.3 de la Ley 37/92 establece un plazo máximo de seis meses y en este caso el procedimiento casi llegó a los 24 meses, discrepando la recurrente de la argumentación de la Administración sobre unas dilaciones imputables al primero de 644 días.

En este mismo sentido alega la actora que el procedimiento de inspección IVA ejercicios 1999 y 2000 tardaron en concluirse mas de dos años, discrepando de la Administración de los 662 días que le imputa esta como dilaciones indebidas imputables al contribuyente.

La recurrente en el fundamento jurídico cuarto de su demanda alega la no notificación al interesado de la orden de carga en plan de inspección ni su motivación.

En cuanto al fondo del asunto refiere la actora que falta de motivación del acta de 21-5-04 para eliminar de la cantidad a compensar de ejercicios anteriores la suma de 6.295,10 Euros así como la arbitraria reducción de 35.163,95 Euros de las cantidades soportadas por IVA.

Respecto la las liquidaciones de IVA ejercicios 1999 y 2000; en cuanto al IVA del 99 la inspección incrementa la base imponible devengada en la cantidad de 22.540.086 Pts que se corresponde con el 5% del importe de las facturas emitidas por la recurrente que se corresponde con las sumas que iba reteniendo como garantía el promotor , Edificaciones Calpe SA , pretendiendo la inspección incrementar la base imponible sobre cantidades no cobradas.Asimismo la actuaria reduce de la cantidad de IVA soportado y deducido por la empresa 675.000 Pts que corresponde al IVA pagado por la compra de un vehículo Nissan adquirido por la empresa y aumenta 4.791 Pa correspondiente a una factura de reparación del vehículo.Respecto al IVA 2000, continua argumentado el actor, que la actuaria sin justificación no admite la deducción de dos facturas de la mercantil Construcciones Romero y Gines SL, sin justificación alguna pese a haber admitido la deducción de otras tantas facturas similares de esta misma empresa. Tampoco admite la inspección la deducción de gastos de mantenimiento y reparación del vehículo antes referido. Respecto al IVA repercutido la inspección incrementa la base imponible en la cantidad de 6.624.852 Pts correspondiente al 5% de las facturas no pagadas por Edificaciones calpe SA como garantía de la buena finalización de la obra.

En la misma línea de lo antes expuesto la actora esgrime la falta de motivación de las actas de inspección.

Por ultimo alega la recurrente que la Resolución sancionadora infringe los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, no realizando un análisis concreto de la culpabilidad del supuesto infractor, y alega la improcedente y desproporcionada aplicación del porcentaje de sanción del 25% por ocultación.

Frente a estos motivos de impugnación el abogado del estado dio cumplida contestación y que será objeto de estudio en esta sentencia.

SEGUNDO- Entrando a conocer del fondo del asunto tenemos en primer lugar la pretendida la nulidad del acto por haber sido dictado el mismo por órgano manifiestamente incompetente, motivo de impugnación que debemos desestimar , constando que las liquidaciones recurridas aparecen firmadas no sólo por el Inspector Ponente sino también por el Inspector Coordinador que en virtud de la Resolución de la A.E.A.T. de 20-3-03 tienen la consideración de Inspector Jefe, y por ende tienen competencia para dictar Resolución finalizadora del proceso de inspección con la consiguiente practica de la liquidación.

La misma suerte desestimatoria debe correr la invocada anulabilidad del acto por falta de motivación de inclusión en el Plan de inspección; en este caso consta( folio 20 del expediente) dos actos dictados por el Inspector jefe donde consta la orden de carga en el Plan de Inspección,respecto del IVA 99-00 se trata del Plan General, mientras que el procedimiento de inspección del IVA 2001 se realiza en desarrollo de un Plan Parcial ,refiriendoen dichos actos: el sujeto pasivo, la unidad de inspección, el programa de actuación , la descripción de este así como el alcance de la actuación de comprobación e investigación, sin que por ende sea sostenible que aquella orden no estuviera motivada y sin que existe obligación legal de notificar al recurrente su inclusión y el Plan de inspección; la jurisprudencia viene sosteniendo que El art. 29 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos de 1986, al entender el recurrente que el inicio de las actuaciones inspectoras no obedece a ninguna de las causas o "modos de iniciación" de las actuaciones inspectoras, que el precepto recoge, es decir , ni a iniciativa de la Inspección como consecuencias de los planes determinados, ni por orden superior escrita, ni a denuncia pública. En este sentido, debe recordarse que el artículo 19 del Reglamento General de la Inspección se refiere al Plan Nacional de Inspección y a los parciales en que se desarrolla aquél , que siempre tienen carácter anual. Así, el citado precepto responde a la necesidad de una actuación ordenada de la Inspección que, al propio tiempo, sea garantía de los contribuyentes frente a posibles acciones discriminatorias; se trata del "programa" de actividades que se propone realizar la Inspección durante un año o ejercicio económico. Pues bien, dispone el artículo 19.6 que " Los planes de los órganos que han de desarrollar las actuaciones inspectoras tienen carácter reservado y no serán objeto de publicidad", de modo y manera que dicho carácter reservado, reconocido por la S.T.S. sala 3ª, de 22 de enero de 1993, hace innecesaria notificación alguna al contribuyente de la Resolución que acuerda su inclusión en un concreto Plan de Inspección , sin que tal circunstancia genere indefensión alguna al mismo, quien tendrá la posibilidad de participar en el procedimiento o actuaciones inspectoras en los términos recogidos en los artículos 29 y siguientes del reglamento General de la Inspección de Tributos, a partir de la notificación al mismo del inicio de tales actuaciones. Pero además y en definitiva, todo obligado tributario puede ser objeto de un procedimiento de comprobación e investigación tributaria encaminada a verificar el exacto cumplimiento de sus obligaciones legalmente establecidas y deberes para con la Hacienda Pública (artículo 109 de la L.G.T ., en relación con el artículo 10 del R.G.I .T.), y la fórmula elegida por la Administración Tributaria en el caso que nos ocupa, entre las posibles, para dirigir y coordinar aquellas actuaciones de comprobación e investigación tributaria ha sido los Planes de Inspección, a que se refiere el artículo 19 R.G.I .T. , que tiene por objeto delimitar las actuaciones a realizar durante un determinado periodo de tiempo y seleccionar los obligados tributarios objeto de los mismos, entre los que se hallaba el hoy demandante; por otra parte no puede entenderse infringido precepto tributario alguno al constituir la actuación de la Administración continuación del procedimiento desencadenado por la presentación de la declaración del contribuyente, excluyéndose inicio arbitrario de las actuaciones inspectoras ( SAN 28-1-09 y la Sentencia dictada el 19-06-2008 por el Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina).

En cuanto a la duración de los procesos de inspección; por todos es sabido que la duración de más de 12 meses del procedimiento inspector, no supone la caducidad del procedimiento , conforme ha tenido ocasión de declarar con reiteración el Tribunal Supremo, por todas la de S 25-6-2007, rec.161/2002 . Pte: Martínez Micó, Juan Gonzalo, sino que conforme prevé el apartado 3 del artículo 29 de la ley 1/1998 de Derechos y garantías de los contribuyentes , el incumplimiento de dicho plazo determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras, lo que supone que aunque la liquidación resultante de dichos actuaciones pueda tener los efectos interruptivos, será la fecha de dicha liquidación la que determine si a existido o no la prescripción, del Derecho de la Administración a liquidar. Por ello en este caso , enlazando con la denuncia de caducidad del expediente procede entrar a analizar la denuncia de prescripción.

Para analizar la cuestión conviene recordar la S.T.S. 12-7-2007, rec.298/2002 . Pte: Frias Ponce , Emilio cuando dice: "... según doctrina reiterada de esta Sala, la no interrupción del plazo de prescripción por parte de las actuaciones inspectoras cuando se dan las circunstancias del artículo 31.3 y 4 del Reglamento General de Inspección es independiente de la necesidad, en todo caso, del transcurso del lapso temporal previsto para la existencia y de consumación de la prescripción, por lo que la falta de eficacia interruptiva de las actuaciones inspectoras por su paralización injustificada durante más de seis meses no priva de eficacia a la propia liquidación derivada de aquéllas, realizada antes de expirar el plazo inicial de cinco o cuatro años , según sea aplicable uno u otro ratione temporis ( Sentencias de 9 de abril y 24 de mayo de 2005 EDJ2005/103495, 10 de mayo EDJ2006/253213 y 31 de junio de 2006, entre otras muchas",

Por ende no habiendo prescrito el Derecho de la Administración a practicar la liquidación respecto al ejercicio 2001 toda vez se notificó al sujeto pasivo la referida liquidación en fecha 8-7-04 , no se hace necesario entrar a estudiar si en dicho procedimiento existieron o no dilaciones imputables al recurrente.

Respecto al procedimiento de inspección referido al I.V.A. ejercicios 1999 y 2000, aplicando la fundamentación expuesta en el párrafo anterior la eventual caducidad del procedimiento de inspección no producirá efecto prescriptivo alguno respecto al IVA devengado a partir del segundo trimestre del ejercicio 2000 y siguientes, toda vez no transcurre más de cuatro años desde la fecha en que se tiene obligación de presentar la autoliquidación y el día 8-7-04 en que se notifica la Resolución aquí recurrida donde la Administración practica la liquidación.

Respecto al periodo anterior, tenemos que el procedimiento de inspección se inició el día26-4-02, finalizando el mismo con la notificación de la liquidación, el 8-7- 04, obviamente dicho plazo excede en mucho de los doce meses se que establece el RGIT para la tramitación del procedimiento de inspección, plazo que si transcurre no tiene otra consecuencia que no considerar interrumpido el plazo a efecto de la prescripción del Derecho de la Administración a practicar la liquidación; el problema que aquí se suscita es el considerar ajustado a Derecho el no cómputo en dicho plazo de 662 días computados por la Inspección como imputables al interesado y por ende entender que no ha transcurrido el referido plazo de un año; el Art. 31 bis del RGIT señalaba su apartado 2 :

" A su vez , se considerarán dilaciones imputables al propio obligado tributario, el retraso por parte de éste en la cumplimentación de las solicitudes de información, requerimientos o comparecencias formuladas o solicitadas por la inspección dentro del ámbito de sus competencias, así como el aplazamiento o retraso de las actuaciones solicitado por el propio contribuyente en los casos en que se considere procedente. Las solicitudes que no figuren íntegramente cumplimentadas no se tendrán por recibidas a efectos de este cómputo hasta que no se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al interesado . A efectos de dicho cómputo, el retraso debido a dilaciones Imputadasal contribuyente se contará por días naturales' .

En el acuerdo de iniciación del procedimiento de inspección se requirió al sujeto pasivo la aportación de la siguiente documental:

Documento de representación debidamente documentado.

Escritura de constitución de la entidad

Libro registro exigibles específicamente por normas de carácter tributario, en cuanto a las actividades empresariales, profesionales, artisticas o agrarias asi como los justificante que respalden las anotaciones.

Justificantes de anotaciones contables

Libros registros del IVA

Pasando a estudiar las distintas diligencias extendidas por la actuaria tenemos que referir el contenido de las siguientes diligencias:

" 1) En la Diligencia nº. 1 de 17 /05/02 , consta que el sujeto pasivo estaba citado para inicio de actuaciones el 14/05/02 y solicitó aplazamiento hasta la fecha de la Diligencia. Consta también quese aportan " - Registros de IVA de facturas emitidas y Registro de IVA de facturas recibidas ejercicios 1.998, 1.999 y 2.000. Libros Mayores Ejercicios 1.998, 1999 y 2.000. - Fotocopias facturas emitidas y recibidas 1.998/99/00". Por últimno consta que se aplazan las actuaciones hasta aviso por parte de la actuaria .

2) En la Diligencia nº. 2 de fecha 30/07/02, y en lo que aquí interesa, consta que se contactó telefónicamente con el representante del sujeto pasívo con fehca 3/06/02 con el fin de reanudar las actuaciones y solicitó aplazamiento. También consta que se le comunica que la dilacióndesde el 3 de junio hasta el 30 de julio es imputable al interesado. Se le solicita la justificación de unos asientos contables de 1999 y 2000, así como la siguiente visita la presentación de los libros diarios ejercicios 1999 y 2000 , y las primeras hojas de las facturas de Hormitex, nº. 191987, 2053, 2262, ejercicio 2000. Se aplazan las actuaciones hasta ek 20 de agosto.

3) En la Diligencia nº, de 31/10/02, consta que se aportan libros diarios ejercicios 1999 y 2000, y las primeras hojas de las facturas de Hormitex, solicitadas en la Diligencia anterior. Consta la justificación requerida sobre los asientos contables. Se le comunica que la dilación hasta esa fecha le es imputable. Se aplazan las actuaciones hasta el 6/11/02.

4) En la Diligencia nº. 4 de 6/11/02 , se le solicita numeros documentación, tal como certificaciones de obra, contratos con los clientes, desglose de facturas.

5) En la Diligencia nº. 5 de 28/11/02 , se hace constar la documentación solicitada en la Diligencia anterior que aún no ha sido presentad, y se le advierte que hasta la aportación de la misma la dilación le será imputable. Se le cita para el 16/12/02.

6) En la Diligencia nº. 6 de 15/05/03, vuelven a pedirse los contratos entre las empresa y sus clientes, ya solicitados pero aún no aportados. Se requiere de nuevo la presentación del desglose de algunas facturas solicitado en 6/11/02. Se le advierte de la dilación imputable.

7) En la Diligencia nº. 7 de 4/06/03 se hace constar la documentación solicitada y que aún no aporta y se advierte de la dilación.

8) En la Diligencia nº. 8 de 25/09/03 se aporta desglose de la factura de importe 117.000.000 pesetas de ejercicio 2000, de la mercantil Construcciones Romero y Ginés S.L., pero se manifiesta no poder aportar el contrato con un cliente que le habia sido solicitado y que restaba por presentar.

9) En la Diligencia nº. 9 de 13/01/04 se hace constar que con fecha 13/10/03 compareció el representante del obligado tributario pero , por indisposición de la actuaria, se aplazaron las actuaciones hasta la semana siguiente, 20/10/03, siendo imputable la dilación en el procedimiento desde esa fecha hasta el día de hoy al sujeto pasivo por falta de comparecencia . Se aplazan las actuaciones hasta el 30/01/03 en que se aportará justificación de las facturas recibidas de la mercantil Construcciones Romero y Gines S.L.

10) En la Diligencia nº 12 de 18/02/04 se recuerda al sujeto pasivo que aún no ha sido aportada la documentación completa solicitada respecto de las facturas emitidas por la mercantil Construcciones Romero y Ginés S.L., ya que, ante la vinculación existente entre ambas sociedades, el desglose de tales facturas aportadas en las Diligencias núm 7 y 8 referido únicamente a importes de materiales e importes de mano de obra , debe ser justificado mediante notas de entrega, albaranes o cualquier medio que demuestre que los materiales adquiridos por la mercantil Construcciones Romero y Ginés, S.L., han sido destinado a obras facturadas por el sujeto pasivo , así como que parte del personal de Construcciones Romero y Ginés S.L., ha trabajado en obras del sujeto pasivo, puesto que la mercantil que factura no tiene como actividad ni la venta de materiales ni la prestación de servicios de mano de obra.

11) Continúan las Diligencias hasta la nº. 18. En ellas se analiza la documentación presentada, se solicita alguna más, se da trámite de audiencia al interesado y se fija fecha para la firma de las Actas. "

Del examen de las mismas debemos inferir que el actor ha venido aportando los justificantes de las anotaciones contables solicitadas por la Administración de forma dilatada en el tiempo, constando que en multitud de ocasiones la inspección tuvo que convocar nueva comparecencia a fin de completar la documentación requerida, y no fue hasta el 17-3-04 cuando la recurrente completa la documentación requerida por la agencia tributaria, dictándose la diligencia de fecha 20-4-04 donde se vuelve advertir a aquel que falta documentación, siendo emplazado para nueva comparecencia para el dia 13-5-04 , fecha en la cual la actuaria hace propuesta de regularización y ante la disconformidad del compareciente se convoca al misma para el dia 21-5-04.

Es decir desde la comparecencia del 6-11-02 en que se requiere la aportación de documentación hasta el día 17-3-04 en que la parte dice aportar la documentación de que dispone( sin perjuicio que en diligencias posteriores la Administración sigue diciendo que no se ha aportado toda la documental requerida), ha transcurrido más de 630 días que descontados de la duración del procedimiento de inspección determina que no se ha sobrepasado la duración máxima del procedimiento y por ende que este ha interrumpido la prescripción del Derecho de la Administración para practicar la liquidación, debiendo por ende entrar a resolver las cuestiones de fondo alegadas por el actor.Esta misma fundamentación respecto a dilaciones imputables al interesado nos lleva a considerar conforme a Derecho la liquidación de los interés de demora por el retraso en la devolución del IVA 2001, en el sentido que del plazo que exceda de los seis meses previsto en el articulo 115 de la Ley 37/92 para la resolución de dichos expedientes, sólo se computará para le cálculo de dichos intereses el exceso imputable a la Administración y por sensu contrario los día de dilación imputables la interesado quedaran fuera del computo de intereses, tal y como aparece recogido en el Fundamento Séptimo de la liquidación practicada en fecha 15-6-04.

TERCERO- La parte recurrente alega la falta de motivación del acta de regularización de 21-5-04 reduciendo la cantidad a compensar en 6.295 ,10 Euros de IVA ejercicios anteriores. La parte recurrente entiende que resulta contrario a Derecho la eliminación de dicha cantidad proveniente de cuotas a compensar de ejercicios anteriores toda vez en el acta de disconformidad del IVA 2001 de fecha 21-5-04 se remite al acta de disconformidad del IVA ejercicios 1998 a 2000 que es de fecha posterior , del día 26-5-04; entiende la Sala que con independencia de la posible existencia de un error material en la consignación de las fechas, lo relevante es la conformidad a Derecho o no de la conclusión de la actuaria en el sentido que no hubiera cuota de IVA a compensar de ejercicios anteriores, hecho no acreditado por el actor y que nos debe llevar a desestimar dicho motivo de impugnación.

La actora continua con los motivos de impugnación alegando que la reducción de 35.163,95 Euros de la cantidades soportadas por IVA es arbitrario , y quiebra los principios de seguridad jurídica e indefensión; dicha cantidad proviene de tres conceptos distintos:

Cuatro facturas de reparación del vehículo Nissan Patrol matricula A0106DW que fue excluido por la actuaria al no haber acreditado el actor que el mismo esta afecto a la actividad empresarial, siendo la cuota de IVA soportado de dichas facturas de 992 ,40 Euros, ante lo cual el administrador alegó que este es titular de otro vehículo, manifestación que claramente no justifica dicha afección, máxime cuando según refiere la Administración dicho vehículo fue transmitido el 26-3-01 sin emitir factura sujeta a IVA; la Ley 37/1992, de 28 diciembre, reguladora del IVA señala en el artículo 95.1 entre las limitaciones del Derecho a deducir que "Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional" . En el punto tercero de dicho precepto se establece una presunción legal, que es considerar de entrada los automóviles de turismo afectos en un 50% a la actividad profesional y en otro 50% a la actividad particular , en concreto dicho precepto refiere

1. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

....

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas :

Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente , en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados , en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 %.

A estos efectos , se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso , los denominados vehículos todo terreno o tipo sep".

De todo lo dicho debemos concluir que la presunción legal de afección del vehículo en un 50 % no exime al titular del vehículo de la carga de la prueba en el sentido que el vehículo esté afecto a la actividad , que se emplee en todo en parte en la actividad, prueba que aquí no se ha practicado no siendo suficiente con la mera titularidad del vehículo o con el hecho que el sujeto pasivo sea propietario de otros vehículos, en esta Sala se ha estimado recursos cuando efectivamente se prueba dicha afección, sea por prueba testifical, rótulos del vehículo,..., prueba que aquí no se ha practicado , se logre la convicción de la Sala de una afección real del vehículo, debiendo por ende desestimarse este motivo de impugnación.

29.329,39 Euros que corresponden, según dice la recurrente , a abono o no pago que hizo a dicha empresa la promotora Edificaciones Calpe SA al considerar incorrectamente ejecutada la edificación. Según se desprende del expediente administrativo el actuario disminuye aquella cantidad al tratarse de facturas de abono de proveedores de la recurrente, como disminución de la cuota de IVA soportado y que no ha sido declarado por el sujeto pasivo( facturas de abono de fecha 26-12-01, hechos constatados en la diligencia nº 14 de fecha 8-3-04 , sin que por ende podamos compartir la argumentación del recurrente que la inspección no motiva dicha disminución del IVA soportado por la recurrente.

4.842,16 Euros que dice el actor han sido reducidos por la Administración como IVA soportado sin justificación alguna. Dicha alegación debe ser desestimado, constando en diligencia nº 14 de fecha 8-3-04 la existencia de facturas registradas como deducibles que no se corresponden con obras facturadas por el sujeto pasivo sino por construcciones Romero Ginés SL.

-Siguiendo con el estudio de los motivos de impugnación alegados por la recurrente tenemos que como apartado VII de su escrito de demanda alega la falta de motivación del aumento de la base imponible de los ejercicios 1999 y 2000, así en el primero de los ejercicios, AÑO 1999 , pasa de una base imponible declarada de 86.480.729 pts a 109.020.815 pts; refiere la actora que la inspección pretende incrementar la base imponible en 22.540.086 Pts que se corresponde con el 5% del importe de las facturas emitidas por la recurrente a la promotora Edificaciones Calpe retenido por esta en concepto de garantía, suma que alega la recurrente nunca percibió de esta.

Del examen de las catorce facturas aportadas por las partes en fase de diligencia final, junto con la correspondientes certificaciones de obra, concluimos que el importe de las facturas es la suma que corresponde con la certificación , y con independencia de la discusión jurídica suscitada por la recurrente sobre la procedencia de descontar o no del importe de la certificación un 5% sobre dicha suma como garantía para el promotor, del examen de las facturas se constata que el sujeto pasivo en las primeras facturas establece la base imponible sobre el cual aplica un 5 % de retención, mientras que en otras descuenta dicha suma con anterioridad a aplicar el correspondiente IVA, y es esto precisamente la realizado por la Administración, fijado el importe de la factura y aplicado el correspondiente IVA, es este y no otro el IVA repercutido por el sujeto pasivo le sea pagado o no dicho importe, cuestión distinta que es lo realizado por el sujeto pasivo, y que es aceptado por la Administración, es descontar del importe de la certificación una suma y fijado el importe de la factura por dicha suma aplicar el porcentaje de IVA correspondiente , y de ahí resulta la diferencia en 22.540.086 pts de incremento de la facturación del sujeto pasivo, todo ello según facturación declarada y aportada por el sujeto pasivo, debiendo por ende desestimarse este motivo de impugnación.

En Cuanto a la reducción del IVA soportado por el actor por la compra del vehículo Nissan Patrol, antes referido, debemos estar a la fundamentación antes expuesta, y por los mismos motivos desestimar la misma.

-La actora alega asimismo que la actuario de "un plumazo" no da por deducible el IVA de dos facturas que dicha empresa soportó de la mercantil Construcciones Romero y Ginés SL el año 2000, por importe de 10.577,82 Euros y 3.365,67 Euros. Este motivo de impugnación debe ser desestimado toda vez de las facturas aportadas por la mercantil Construcciones Romero y Ginés SL se desprende que esta ha entregado bienes y prEstado servicios a la aquí recurrente durante el ejercicio 1999 por un importe total de 19.500.071 pts , con una cuota de IVA de 1.760.000 Pts y 560.000 Pts respectivamente, no apareciendo justificado los servicios recogidos en las facturas discutidas, en las cuales se refería como concepto de factura " A cuenta de materiales de construcción, de carpintería y otros suministrados en el ejercicio 1999" , ambigüedad que no aparece clarificada en el estudio conjunto de las facturas.

En cuanto a la reducción del IVA soportado por la actora en el ejercicio 2000 correspondiente a factura de mantenimiento y reparación del vehículo remitirnos a la expuesto anteriormente.

Por otra parte la actora discute que la actuaria haya aumentado la base imponible del IVA repercutido en la cuantía de 6.624.852 Pts computanto la valoración total de las certificaciones sin considerar que la empresa no factura el 5% retenido por el promotor Edificaciones Calpe SA como garantía de la buena finalización de la obra. A la vista de las diligencias extendidas por la actuaria el referido incremento de la base imponible no obedece al hecho referido por el actor sino a que el interesado obvió declarar la factura 13/2000 de fecha 20-7-00 que corresponde con la suma referida.

Respecto a la genérica referencia a la falta de motivación de las actas de inspección, la mera lectura de la copiosa documentación unida al expediente y las reiteradas diligencias extendidas por la actuaria, todo ello perfectamente recogido en las actas de inspección, ello sin perjuicio de la defectuosa remisión del expediente Administrativo donde la administración ni tan siquiera folia el mismo, debe llevarnos a desestimar dicho motivo , sin que en modo alguno se haya irrogado indefensión al actor perfecto conocedor de todas las actuaciones de la Administración y de los motivos que han llevado a la Agencia Tributaria a la regularización recurrida.

CUARTO- En cuanto a la impugnación de la sanción, toda vez la actora no agota la vía administrativa previa sino que recurre directamente ante esta Jurisdicción la Resolución imponiéndole la sanción sin acudir previamente a la vía económico administrativa, procede inadmitir la misma por no haber agotado la vía previa, siendo una cuestión de orden publico que puede ser apreciada de oficio por el tribunal( articulo 212 y siguientes LGT , 69 .c Ley 29/98 ).

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por por la mercantil CONSTRUCCIONES MANUEL GINES MORALES S.L., representado por la Procuradora Dª. Elvira Orts Rebollida, y asistida por el letrado D. Vicente Nogueroles González, contra dos resoluciones del T.E.A.R., ambas de fecha treinta de Abril de dos mil ocho por la cuales se desestima la reclamación económico administrativa interpuesto contra el Acuerdo de la Agencia tributaria de fecha 15-6-04 por la cual se confirma el acta de disconformidad nº 70859723 por el I.V.A. ejercicio 2001, practicándose liquidación de la que resulta una cuota devolver de 106.487 ,19 Euros, y contra el Acuerdo de fecha 16 de Junio de dos mil cuatro que confirma el acta de disconformidad nº 70860904 por el IVA ejercicios 99-00, practicándose liquidación de la que resulta una deuda tributaria de 33.071,33 Euros.

DEBEMOS INADMITIR E INADMITIMOS el recurso interpuesto contra la resolución de la Agencia Tributario de fecha 28/10/2004 imponiendo una sanción por infracción grave por importe de 20.670,36 Euros.

No procede una expresa imposición de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por razón de la cuantía litigiosa, que ha de interponerse directamente ante esta Sala, en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente a su notificación.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia devuélvase el expediente Administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.