Sentencia Administrativo Nº 461/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de mayo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO461/2015

En el recurso de apelación número 4/2015.

Es parte apelante CODERE APUESTAS VALENCIA, S.A.U., representado por el procurador D. Onofre Marmaneu Laguía y defendido por el letrado D. José Antonio Jiménez-Alfaro Esperón.

Es parte apeladala GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por el Sr. letrado de este Ente de Derecho público.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 376/2014, de 20 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2014, que se ha tramitado por el procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica que esta entidad mercantil planteó contra un acuerdo del Sr. conseller de Hacienda y Administración Pública de 14 de enero de 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 6 de marzo de ese año - que:

'... impone sanción de 30.000 euros por multa por la explotación de apuestas en condiciones distintas a las autorizadas' (fundamento de derecho primero, sentencia de 20/10/2014 ).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 376/2014, de veinte de octubre, dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Codere Apuestas Valencia SAU (...) por multa por la explotación de apuestas en condiciones distintas a las autorizadas. 2.- Imponer las costas a la parte actora'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Codere Apuestas Valencia, S.A.U., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 376/2014, de 20 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2014 (que se ha seguido por el cauce especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicos).

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica que esta entidad mercantil planteó contra un acuerdo del Sr. conseller de Hacienda y Administración Pública de 14 de enero de 2014 - confirmado, en reposición, el 6 de marzo de ese año - que:

'... impone sanción de 30.000 euros por multa por la explotación de apuestas en condiciones distintas a las autorizadas'(fundamento de derecho primero, sentencia de 20/10/2014 ).

Para el Juzgado, falta la vulneración del derecho fundamental alegado por la apelante: el de legalidad material (tipicidad)en el ámbito del Derecho administrativo de corte sancionador:

'... no hay discrepancia entre las partes en cuanto a los hechos, que es que a través del monitor superior de la máquina auxiliar modelo 'STT TANB NEVADA II (NEVADA VICTORIA), se retransmitían en directo carreras de caballos y galgos'.

'... el artículo 38.9 del Decreto 42/2011 , vigente el 11 de junio de 2013, debe interpretarse necesariamente en conjunto con el resto del artículo 38 (...) y una condición, como resulta de los artículos 38.9 y 38.10 del Decreto 42/2001 , es que en dichos locales no se puede retransmitir en directo los eventos objeto de apuestas, pues la información sobre los eventos queda limitada a la contenida en el artículo 47.1 del Decreto 42/2011 '.

'Resulta indiferente que la retransmisión en directo se haga a través de un monitor instalado en la propia máquina auxiliar de apuestas, o a través de una pantalla independiente, pues de lo contrario se vacía de contenido el precepto y carece de toda lógica'.

'Y el Decreto 33/2014 no introduce una nueva conducta típica, incluyendo en el artículo 38.9 los monitores de las máquinas auxiliares de apuestas, sino que se limita a esclarecer o clarificar qué se entiende por pantalla a los efectos de dicho precepto'.

'... Por tanto no existe infracción del artículo 25.1 de la Constitución , pues en el momento de comisión de los hechos, la conducta sí estaba tipificada en el artículo 23.a) de la Ley 4/1988 , en relación con el artículo 38.9 del Decreto 42/2011 '(fundamento de derecho cuarto).

SEGUNDO.- El recurso de apelación no incluye mayor crítica, in situ( a) - es decir, atenida a los concretos razonamientos jurídicos que determinaron el resultado judicial que, como más plausible en Derecho, establece la sentencia 376/2014 -, de la decisión judicial a quo.

Y es que, en realidad, el contenido impugnatorio íntegro del mismo consiste en una simple remisión al contenido vigente en un acta de la comisión del juego de la Comunitat Valenciana de 4 diciembre 2013, acta que esta parte procesal ha acompañado a un proceso abierto ante este Tribunal Superior de Justicia (Sección 5ª). Se trata del recurso 05/277/2014:

'... la Administración en dicha acta, hace suya la tesis de esta parte consistente en que el Decreto 33/2014, 21 de febrero, modifica el artículo 38.9 del Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana , y que es con esa modificación con la que los monitores de las máquinas auxiliares de apuestas instaladas en hostelería no pueden efectuar retransmisiones, algo que, por tanto, sí se podía hacer antes de dicha modificación, por lo que mi representada fue sancionada en aplicación retroactiva de una norma'(página 3ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 376/2014, de 20 de octubre .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que:

1.- '... la apelante mantiene interpuesto (...) un recurso, número 277/2014, impugnando la aprobación del Decreto 33/2014' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- Como deriva de la reproducción que, en el primer fundamento de derecho, hemos efectuado acerca de cuál es el apoyo justificativo que contiene la decisión judicial de primera instancia como sustrato sobre el que articula su conclusión de que la medida de castigo impuesta a la parte apelante (multa de 30.000 €), se ajusta a las previsiones legales vigentes en el artículo 25.1 de la Constitución Española , ésta parte de tres afirmaciones:

-el reglamento autonómico del juego, en su versión vigente el 11 de junio de 2013 (momento en el que se levantó el acta de inspección 231.354), afirmaba, de forma expresa y certera, que no era posible, en un local como el situado en la calle Platero Suárez, 16, bajo, de Valencia:

'instalar pantallas específicamente destinadas al seguimiento por los apostantes de los acontecimientos objeto de las apuestas o de sus resultados', sub., artículo 38.9 del Decreto 47/2011 ;

-este enunciado normativo fue únicamente aclaradoal aprobarse, en el año 2014, el Decreto 33/2014, sin que existiesen mayores dudas interpretativas, hasta ese momento, acerca de que dentro del concepto de 'pantallas'quedan incluidos los 'monitores de las máquinas auxiliares de apuestas';

-mantener la interpretación propuesta por la parte actora carece de lógica suficiente y, además, iría en contra de la finalidad propuesta por el Decreto 47/2011.

En palabras del Juzgado de lo Contencioso-administrativo:

'debe interpretarse necesariamente en conjunto con el resto del artículo 38 (...) y una condición, como resulta de los artículos 38.9 y 38.10 del Decreto 42/2001 , es que en dichos locales no se puede retransmitir en directo los eventos objeto de apuestas'.

'... Resulta indiferente que la retransmisión en directo se haga a través de un monitor instalado en la propia máquina auxiliar de apuestas, o a través de una pantalla indiferente, pues de lo contrario se vacía de contenido el precepto y carece de toda lógica'.

'... el Decreto 33/2014 no introduce una nueva conducta típica (...) sino que se limita a esclarecer o aclarar que se entiende por pantalla a los efectos de dicho precepto'(fundamento de derecho cuarto, sentencia 376/2014 ).

b.- Frente a estos argumentos, no hay la más mínima impugnación en el escrito de apelación que Codere Apuestas Valencia, S.A.U., ha presentado en el rollo 4/2015.

La defensa en juicio de esta parte procesal se ha limitado a remitirse a un acta de la comisión del juego de la Comunitat Valenciana y a derivar, de ella, la consecuencia de que:

'... La Administración en dicha acta, hace suya la tesis de esta parte consistente en que el Decreto 33/2014, 21 de febrero, modifica el artículo 38.9 del Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana , y que es con esa modificación con la que los monitores de las máquinas auxiliares de apuestas instaladas en hostelería no pueden efectuar retransmisiones, algo que, por tanto, sí se podía hacer antes de dicha modificación, por lo que mi representada fue sancionada en aplicación retroactiva de una norma'(página 3ª, escrito de apelación).

Con esta omisión argumental, difícilmente va a poder el tribunal revocar la sentencia de 20 octubre 2014 . Esa revocación solo se puede lograr al través (con el intermedio) de los motivos expuestos en el escrito de apelación que, en forma concreta, detallen el por qué y en qué concreta medida la decisión de primera instancia no se acomoda al ordenamiento jurídico.

Nada de ello aparece, sin embargo, en el escrito de apelación que ha presentado esa entidad mercantil, al obrar en él una simple cita a la existencia de un acta de la comisión del juego y a afirmar(sin más, y sin análisis alguno del sustrato explicativo de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo), que de ella se concluye que el acto administrativo que impugnó en el proceso 113/2014, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia es ilegal por contrariar el principio de legalidad material que condiciona el legítimo ejercicio del Derecho administrativo sancionador.

d.- En todo caso, parece certero que la decisión judicial se acomoda al ordenamiento constitucional que Codere Apuestas Valencia, S.A.U., entendía como vulnerado: el de la ineludible tipificación de los ilícitosen una norma durante la época temporal a la que se contrae el despliegue de la conducta que funda la imposición de una cierta medida punitiva.

Y es que:

-el precepto normativo existente el 11 de junio de 2013 era ya taxativo y no abre mayores dudas interpretativas acerca del alcance y extensión al que llegaba la prohibición de 'instalar pantallas específicamente destinadas al seguimiento por los apostantes de los acontecimientos objeto de las apuestas o de sus resultados', artículo 38.9 del Decreto 42/2011 así como que esa prohibición incluía el supuesto de hecho que dio lugar a la imposición de una multa de 30.000 €.;

-ese supuesto de hecho tiene que ver con la existencia de una pantalla que forma parte de la máquina auxiliar de apuestas;

-los datos fácticos aparecen suficientemente detallados en la resolución administrativa de 14/01/2014, sin que los mismos fuesen discutidos, en la primera instancia, por Codere Apuestas Valencia, S.A.U. ( '... no hay discrepancia entre las partes en cuanto a los hechos', sentencia 376/2014 ):

'... 2º.- Del acta de inspección levantada por el grupo de Control de Juegos de Azar, resulta sin duda constatado que: 'La máquina auxiliar de apuestas tiene dos monitores: inferior, pantalla táctil para que los apostantes puedan elegir sus opciones de juego. Superior: es un monitor en cuya pantalla se emiten en directo y alternativamente, carreras de caballos y de galgo, con información de la hora de las mismas y el lugar (canódromo o hipódromo), donde tienen lugar', página 10ª, resolución de 14 enero 2014;

-el objetivoque trataba de lograr Codere Apuestas Valencia, S.A.U., con la instalación de un monitor superior en el seno de la máquina auxiliar de apuestas 'STT TAB NEVADA II coincide, de modo exacto, con el prohibido por el Decreto 42/2011: el de tender al 'seguimiento por los apostantes de los acontecimientos objeto de las apuestas o de sus resultados';

-como anota la Juez de primera instancia, el hecho de que ese seguimiento se efectuase a través de una pantalla independiente a la máquina auxiliar de apuestas no abona la legalidad del despliegue de esa conducta (en el mes de junio de 2013) sub., principio de legalidad material (tipicidad), cuando ninguna interferencia gramatical/lógica y/o de sentido permite inferir la consecuencia a la que llega - sin explicación, más que por simple cita a un acta de la comisión del juego - Codere Apuestas Valencia, S.A.U.;

-como no hay crítica in situde la sentencia de 20 octubre 2014 , desconocemos cuáles son las razones que permitirían sostener al tribunal (con el apoyo del armazón justificativo suministrado por quien quiere lograr la revocación de esta sentencia) que, y a pesar expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la misma, existen otras circunstancias que fundarían una conclusión jurídica diversa a la que obtiene el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia;

-el único argumento ofrecido en el escrito de apelación queda desvirtuado con la parte del preámbulo del Decreto 33/2014 que reproduce la sentencia de 20 octubre 2014 :

'Por su parte, la modificación del Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana tiene por objeto clarificar el concepto de pantalla a los efectos del art. 38.apartado 9 , resaltando la prohibición de retransmitir eventos que puedan ser objeto de apuestas a través de los monitores de las máquinas auxiliares instaladas en los locales a los que se refiere el citado precepto';

-en todo caso, el acta de la comisión del juego de 4 diciembre 2013 se limita a decir que:

'... El Sr. Vicepresidente, siguiendo con el uso de la palabra explica que el proyecto objeto de este punto del orden del día, en lo que a la modificación del Reglamento de Apuestas se refiere, aclara que en los monitores de las máquinas auxiliares de apuestas instaladas en hostelería no se podrán retransmitir los acontecimientos, si bien en ellos se permite mostrar los resultados;

-además, y como observa también la juez de 1ª instancia, una de las condiciones que el reglamento del juego de la Comunitat Valenciana impone a los locales equivalentes a aquél que dio lugar a la medida punitiva es que en ellos:

'... no se puede retransmitir en directo los eventos objeto de apuestas, pues la información sobre los eventos queda limitada a la contenida en el artículo 47.1 del Decreto 42/2011 '.

Esta conclusión es clara y era a todas luces certera para los titulares de establecimientos como el que Codere Apuestas S.A.U. regentaba en la calle Platero Suárez de la ciudad de Valencia. Por ese motivo, también se acomoda a Derecho la siguiente afirmación que incluye el acto administrativo de 14 enero 2014, página 12ª:

'... Significar especialmente que el mencionado precepto tiene por finalidad impedir que los locales a que se refiere el artículo 38 del mencionado Decreto deriven de facto, en locales de apuestas, desvirtuándose la naturaleza propia de los locales de hostelería, que no son establecimientos de juego'.

2.- '... constituye un documento nuevo y trascendente, que debe ser tomado en consideración (...) la Administración en dicha acta, hace suya la tesis de esta parte'(páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Ya hemos comprobado en el anterior apartado expositivo como la representación procesal de Codere Apuestas Valencia, S.A.U., ha obviado, de forma absoluta, cuál es tanto el marco procesal como las reglas de impugnación que han de seguirse en el ámbito de un recurso de apelación. Aquí no basta simplemente con remitirse a un cierto documento sino que, en todo caso, es preciso desplegar un esfuerzo justificativo con el fin de mostrar ante el órgano judicial ad quemla medida concreta en la que ese medio probatorio desarticula el entramado justificativo que aparece en la sentencia cuya revocación pretende lograr en la segunda instancia.

En el seno del rollo 4/2015, nada se ha desplegado a este respecto dado que, y tras reiterar el texto del acta de la sesión de la comisión del juego de 4 diciembre 2013, se limita a afirmar, sin más precisión, que:

'... constituye un documento nuevo, y trascendente, que debe ser tomado en consideración, señalándose a todos los efectos los autos de recurso, número 05/277/2014'.

'... Tercero.- Resumiendo, la Administración en dicha Acta, hace suya la tesis de esta parte consistente en que el Decreto 33/2014, de 21 de febrero, modifica el artículo 38.9 , y que es con esa modificación con la que los monitores de las máquinas auxiliares de apuestas instaladas en hostelería no pueden efectuar retransmisiones, algo que, por tanto, sí se podía hacer antes de dicha modificación, por lo que mi representada fue sancionada en aplicación retroactiva de una norma'(páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CODERE APUESTAS VALENCIA S.A.U., contra la sentencia 376/2014, de 20 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2014.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que esta entidad mercantil planteó contra un acuerdo del Sr. conseller de Hacienda y Administración Pública de 14 de enero de 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 6 de marzo de ese año - que:

'... impone sanción de 30.000 euros por multa por la explotación de apuestas en condiciones distintas a las autorizadas'(fundamento de derecho primero, sentencia de 20/10/2014 ).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.