Sentencia Administrativo Nº 461/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1184/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0017403

Procedimiento Ordinario 1184/2014

Demandante:D./Dña. Pedro Jesús

PROCURADOR D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 461/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1184/2014 promovido por el procurador de los tribunales don José Noguera Chaparro, en nombre y representación de DON Pedro Jesús contra resolución, de 9 de junio de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 1 de abril de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por el mismo el 26 de marzo de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando la demanda estableciendo la concesión del reconocimiento de la condición de reagrupado y el derecho de residencia al actor. En concepto de beneficiario de una reagrupación familiar con su esposa reagrupante.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 23 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, nacional de Marruecos y residente en dicho país de origen, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de reagrupación familiar con su esposa, doña Estela , nacional de Marruecos y residente en España.

Las causas de dicha denegación, según expresa la resolución originaria, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que el actor, reagrupante, y la reagrupada firmaron el acta de matrimonio en fecha 10/09/2013, que no han convivido nunca, y no existe el vínculo de un matrimonio real, lo que evidencia el vicio en el consentimiento matrimonial, como un acuerdo para emigrar.

En la resolución dictada en vía de recurso de reposición se indica que 'Valorando las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer si el hecho controvertido en el proceso ha sido demostrado, es incuestionable que entre el reagrupante y la reagrupada no han mantenido una vida en común, no ha habido una relación antes del matrimonio e incluso apenas después de este no existe una dependencia económica entre ambos y el anterior matrimonio del reagrupado revela un historial fraudulento. El reagrupante no se acuerda de la fecha del 1º matrimonio, del cual se divorció sin consumación, asimismo con un visado de estancia como comerciante, expedido en este Consulado General, ha intentado regularizar su situación en Alemania, referente al caso que nos ocupa, entre la reagrupante y el reagrupado no ha existido relación alguna ya que se conocen en 2012, sólo se relacionan en la distancia mediante Facebook y Viber, hay constancia de una visita de 15 días de duración. Finalmente el reagrupado propietario de un ciber- café, alega que no existe dependencia económica entre ambos y demuestra bastante interés por encontrar trabajo en España... Todos estos indicios, hacen que este Consulado General llegue al convencimiento de que el motivo para la solicitud de visado no es reagruparse con su esposa, sino que el matrimonio ha sido una herramienta para lograr el objetivo de migrar a España. Llegamos, de esta forma, y tras los hechos objetivos presentados a concluir con la presunción de que el matrimonio ante el que nos encontramos no es un auténtico matrimonio'.

Con fecha 20 de febrero de 2014 la Subdelegación del Gobierno en Girona y a instancia de la esposa reagrupante, concedió por medio de resolución al esposo reagrupado autorización de residencia inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que las resoluciones recurridas carecen de la motivación exigida por el artículo 54 de la Ley 30/1992 , y que del contenido de la entrevista y documentación presentada se acredita que el matrimonio celebrado por los interesados es cierto.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Entrando ya a valorar el fondo del asunto, en este caso ha existido entrevista realizada al esposo solicitante. En la misma dicho cónyuge contesta que no tiene hijos, su pareja marchó a España en 2003 con un visado de reagrupación del padre, no son familia, él estaba divorciado y ella era soltera cuando se casaron, habiéndose divorciado él antes de consumar el matrimonio; se casó con su anterior mujer en 2008, no se acuerda el día ni el mes, se divorció en abril de 2009 porque no se entendían; ella era marroquí pero adquirió la nacionalidad alemana, él se fue a Alemania con visado de turismo y ella le hizo los papeles, se divorció en Alemania con sentencia de Alemania de 08/04/2008 y de Marruecos de 08/04/2009 , y se volvió a Marruecos porque caducaron los papeles en enero de 2011 y no renovó sus documentos porque rompió con su mujer antes de la renovación y no le dejaron renovarlos; su mujer anterior quería reagruparle, han quedado como amigos y hablan por Facebook, y no sabe si volverá a Alemania, 'quizá sí'. Igualmente señala que a su actual mujer la conoció en agosto de 2012 porque el abuelo de él y el de ella son amigos, y un día al enfermar su abuelo ella vino con su familia a visitarlo y él le pidió su Facebook y así empezó la relación, y que también hablan por Viber. La última vez que ha venido su pareja a Marruecos ha sido el 6 de noviembre de 2013 y retornó en 17 de noviembre de 2013, ha estado 15 días; él trabaja en un ciber-café, gana hasta 300 euros; su pareja trabajaba en la agricultura y ahora en un restaurante de cocinera donde gana 1000 euros y vive en una casa alquilada por la que paga 300 euros al mes en Gerona. Da su dirección y teléfono. Añade que no se ayudan económicamente, que se dan regalos, que piensa trabajar en España donde su mujer, porque el jefe de ella le ha dicho que le puede contratar, que no lo reagrupó antes porque ella no podía al no tener casa propia, era menor de 18 años, vivía con sus padres y hermanos, y ahora sí puede tener una casa. Finalmente, contesta que la familia de su pareja vive en Gerona muy cerca de ella.

Del contenido de la citada entrevista y de la documentación que obra en autos, considera esta a Sala que la argumentación de los actos recurridos no es suficiente como para concluir que el matrimonio celebrado por los interesados lo ha sido en fraude de ley y que realmente no existe. De las respuestas dadas por el actor se aprecia claramente un conocimiento de aspectos personales esenciales de su esposa que revela la existencia de una fluida relación entre ambos no obstante la limitación impuesta por el hecho de que viven en países alejados en la distancia. Asimismo, se ha aportado fotografías de la celebración de la boda, costumbre muy arraigada en Marruecos, y pasaporte de la esposa en el que constan sellos estampados acreditativos de las visitas realizadas por la misma a su esposo tras la boda, y que confirman lo dicho por éste en tal sentido. Se ha de indicar que en un caso como el presente, en que la mujer trabaja por cuenta ajena y se encuentra viviendo en un país separado en la distancia del que reside el marido, obviamente las visitas a éste por dicha cónyuge están limitadas por su régimen de vacaciones y por cuestiones económicas.

Igualmente, se ha de rechazar las valoraciones de los actos recurridos sobre el matrimonio anterior del actor pues ello nada tiene que ver con la apreciación de si el actual es real o no. También ha de resaltarse que en la cultura marroquí no son muy corrientes las relaciones previas al matrimonio, pero en este caso, además, ya ambos cónyuges, cuando se conocieron, vivían en países distintos, pero no obstante mantuvieron una relación previa por vía electrónica, y después la convivencia de los mismos es la normal en esa situación, y así se dedujo, se reitera, del contenido de la entrevista.

En definitiva, a criterio de esta Sala no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno Por todo lo cual, el acto recurrido no se ajusta a derecho y por ello se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Pedro Jesús , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de dicho recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado ; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.