Sentencia Administrativo Nº 461/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00461/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: G

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

N.I.G:30030 33 3 2014 0000676

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2014

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.HACIENDA EL HORNILLO, S.L.

ABOGADOPALOMA DEL POZO PEREZ

PROCURADORD./Dª. JUAN CANTERO MESEGUER

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 191/2014

SENTENCIA núm. 461/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 461/16

En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 191/14, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía de 71.410,5 6 euros, y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Parte demandante:MULTICINES EL HORNILLO S.L.,representado por la Procurador v D. Juan Cantero Meseguer y defendido por la Letrada Dª. Paloma del Pozo Pérez.

Parte demandada:La Administración del Estado,representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia).

Acto administrativo impugnado:Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de febrero de 2014 que desestima las reclamaciones económico-administrativas números 30/05353/11 y 30/05658/11, acumuladas, interpuestas contra acuerdos de liquidación con nº. de referencia A3085011026000960 regulariza la situación tributaria de la actora en el Impuesto sobre el Valor Añadido y períodos 4T/2009, resultando una cuota a ingresar de 71.410,56 euros y unos intereses de demora de 19.161,02 euros, total 90.571,58 euros. Y la segunda contra acuerdo A2376119751 imponiendo a la recurren una sanción por importe de 35.705,2870 euros, por la comisión de la infracción tributaria, por haber dejado de ingresar dentro del plazo establecido todo o parte de la deuda, que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso formulado en nombre de la actora, se reconozca y declare que los actos administrativos de liquidación y sancionador objeto de impugnación no son conformes a Derecho, declarando su nulidad:

1º. Porque con motivo del mutuo acuerdo de los contratantes, por el que se opta por no entregar las viviendas sino una cantidad en metálico, se ha producido la novación de la obligación de Invermed 2002 SL, pero no se ha producido resolución de la permuta, ni se ha celebrado contrato de compraventa alguno, por lo que la rectificación que de su compromiso ha hecho la sociedad adquirente del suelo se halla plenamente ajustado a Derecho.

2º Con carácter subsidiario a la anterior, porque la base imponible del pago a cuenta de la edificación futura coincidiría con la de la entrega de la edificación futura, no debiendo este última ser objeto de recalculo alguno cualquiera que sea la variación, al alza o a la baja, que experimente el valor de dicha edificación durante el tiempo que transcurra desde que se concluya la permuta hasta que se entregue efectivamente la edificación una vez haya finalizado su construcción.

3º Subsidiariamente a las dos anteriores, porque el devengo de la operación se produjo en el año 2003, y por consiguiente, cualquier controversia acerca del valor fijado por las partes debe venir referida a dicho periodo.

4ª Con carácter subsidiario a la tres anteriores, porque la base imponible debería quedar establecida en 428.316,08 euro y no en 446.316,08 € por ser aquella y no esta la diferencia entre el valor de la contraprestación originariamente pactada en especie y la de su posterior valor sustituido, tres años después en dinero.

5ª En todo caso, la anulación de la sanción impuesta dadas las circunstancias concurrentes; en particular, por haber ajustado mi representada su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria en consultas vinculantes y a la jurisprudencia del Ts expuesta.

Por otro si solicita la condena en costas a la Administración.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 19 de mayo de 2014, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba solicitado por la parte demandada, dando por reproducidos todos los documentos obrantes en el expediente administrativo. Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 20 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la recurrente el presente recurso contencioso- administrativo frente a los siguientes actos:

1.- Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de febrero de 2014, que desestima las reclamaciones económico-administrativas números 30/5353/11 y 30/5658/11, acumuladas, interpuestas contra acuerdos de liquidación con nº. de referencia A3085011026000960 y A 30850110260000970, que regulariza la situación tributaria de la actora en el Impuesto sobre el Valor Añadido y períodos 4T/2009, resultando una cuota a ingresar de 71.410,56 euros y unos intereses de demora de 19.161,02 euros, total 90.571,58 euros.

2.-Acuerdo A2376119751 imponiendo a la recurren una sanción por importe de 35.705,2870 euros, por la comisión de la infracción tributaria, por haber dejado de ingresar dentro del plazo establecido todo o parte de la deuda, que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo.

SEGUNDO.-Los antecedentes vienen relatados en la resolución del TEARM impugnada, y que se corresponden con las actuaciones practicadas en el expediente de gestión, una vez hechas las correspondientes comprobaciones. Se transcribe dicha resolución en lo que interesa, de manera literal:

Sintetizando los hechos expuestos en la resolución en cuanto son relevantes a los efectos de la presente resolución, se concretan así:

1.- Se inician el día 17/09/2003, fecha en que la ahora reclamante formalizó escritura pública denominada de cesión de solar a cambio de obra futura, por la que transmitía a la sociedad a INVERMED 2002 SL una determinada finca, valorada en 360.000 €, pactándose como contraprestación la entrega futura por la otra parte de cinco viviendas tipo duplex que se valoran en 342.000 € más 18.000 € que fueron satisfechos en efectivo en el acto.

2.- Posteriormente, el día 19/11/06 se otorgó nueva escritura, esta denominada de 'modificación de otra' en la que las mismas partes acuerdan modificar la escritura de 17/09/2003 'en el sentido de sustituir la entrega de la contraprestación pactada (la de las cinco viviendas prometidas) por la entrega de la cantidad de 788.316,08 euros, valor global, según las partes de las citadas viviendas'.

3.- Afirma la Inspección que se produce una novación del contrato que lleva a una verdadera sustitución del de permuta por el de compra venta y lo cierto es que, tanto desde un punto de vista objetivo en atención al tenor literal de los términos en que se expresan las partes, como subjetivo, en consideración a su verdadera intención, no cabe duda alguna de que, con motivo del otorgamiento de la escritura de fecha 19/11/2006 ambas intervinientes dejaban sin efecto el contrato previo de permuta y lo sustituían por uno de compra venta, lo que parece quedar si cabe, aún más claro cuando, con motivo del mismo acto, se hace constar que INVERMED 2002 SL devuelve a la ahora reclamante los 23.940,00 euro satisfechos como cuota de IVA satisfecha con motivo de la formalización de la permuta por resultar dicho IVA 'inoperante debido a la modificación contractual aquí formalizada'.

4.- Deja claro que la Jurisprudencia que cita la reclamante no es de aplicación al presente caso. En particular de las STS de 18 - 03/2009 nº rec 5013/2006 y de la de 29-04-2009 nº rec 5483/2006 se concluye que sólo hay un momento temporal que debe tomarse como referencia para el cálculo de la base imponible del IVA en los supuestos de permuta y tal es la fecha en la que aquella se formaliza, así como que lo anterior implica que, de ultimarse finalmente la entrega de las construcciones prometidas no podría comprobarse la base imponible en función del valor de mercado de los bienes en el momento de dicha entrega. Pero este no es el caso presente, pues aquí la Inspección no defiende, como pretende el interesado, que se deba volver a determinar el valor de las viviendas prometidas, ni que exista resolución de la operación mediando indemnización, sino que lo que afirma, y así se desprende del expediente, es que el contrato de permuta fue sustituido por uno de compra venta fijando un nueva contraprestación en dinero.

5.- Esta conclusión, dimanante como se ha dicho de los propios términos en que se expresan los contratantes, se ve acompañada con determinados indicios que ponen de manifiesto la verdadera voluntad de concertar la compraventa pues, tal y como expresa el acuerdo de liquidación, en el seno de las diligencias previas 1094/2007 de Juzgado de Instrucción 4 de Lorca, se practicó un registro en c/ Floridablanca, 3 1º A de Lorca, domicilio fiscal de la asesoría de Ramón Mateos Asociados SL y entre la documentación incautada se encontró información relativa a la operación ahora controvertida donde se cuenta una propuesta de Hacienda el Hornillo SL en la que consta que 'se modifica la permuta, se acuerda no recibir la obra terminada, recibir el valor de la contraprestación, actualizar el valor de la permuta al precio de venta de los dúplex e INVERMED 2002 SL vende los dúplex a los clientes en los términos de los contratos de 'H.H.' (Hacienda el Hornillo)'.

6.- La resolución de la permuta, en lo que respecta a la ahora reclamante, conlleva la modificación de la base imponible correspondiente al impuesto devengado en su momento ( art 80. dos de la Ley 37/1992 del IVA ) y, siendo que esta modificación implica la minoración de las cuotas devengadas y repercutidas en su momento y considerando que dichas cuotas no dieron lugar a un ingreso indebido, pues la repercusión fue debida porque la operación fue efectivamente realizada y el sujeto pasivo aplicó correctamente las normas vigentes en el momento del devengo, la regularización procedente debe llevarse a cabo, tal y como ha dejado sentado el TEAC en resoluciones de 24 de mayo de 2011 (R.G: 1424-09) y de 27 de febrero de 2008 (R.G.: 599- 05), por el procedimiento recogido en la letra b) del art 89.5 de la LIVA , tal es, mediante la regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación.

7.- En nuestro caso y en lo que afecta a la reclamante, ello supone, en primer lugar, la minoración en el 4t/2006, pues allí debe efectuarse la rectificación, de las cuotas deducibles que, por importe de 23.940,00 euros, fueron restituidas por INVERMED 2002 SL el día 19-11-2006 y, dicha minoración ya fue practicada por el interesado según consta en su libro registro de facturas recibidas.

8.- Adicionalmente, debe reducirse, en el mismo trimestre, el IVA devengado y repercutido por HACIENDA EL HORNILLO SL en su momento a esta última sociedad el cual ascendió a 57.600 euros y cuya autoliquidación entonces no se discute por la Inspección. Por último, se produce el devengo del tributo por la totalidad de la contraprestación pactada en la compra venta de fecha 19/11/2006 y percibida por la ahora reclamante, que asciende a 806.316,08 y resulta de la suma de los 788.316,08 euros recibidos el 19-11-2006 más los 18.000,00 euros que lo fueron a la firma de la primera escritura, por lo que, siendo el tipo aplicable del 16%, la cuota resultante asciende a 129.010,57 euros. En definitiva, considerando la antes citada minoración de las cuotas de IVA devengado en un importe de 57.600,00 euros como consecuencia de la resolución de la permuta, procede liquidar la diferencia, que asciende a 71.410,57 euros, tal y como se defiende en el acuerdo que se impugna el cual es, en definitiva, ajustado a derecho.

9.- En lo que se refiere a la reclamación número 30/05658/2011 interpuesta frente al acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria, la cuestión a resolver es si dicho acuerdo se ajusta a derecho y, en definitiva, si la conducta del interesado es sancionable de conformidad con el art 191 de la LGT el cual dispone que 'Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta ley '.

10.- En conclusión, no observando este Tribunal defecto alguno en la tramitación del expediente de imposición de sanción y entendiendo que la Administración actúa conforme a derecho tanto en la determinación del elemento objetivo de la infracción, como en la acreditación de una conducta, al menos, negligente en la actuación del sujeto infractor y siendo que, por otra parte, ha aplicado correctamente la normativa reguladora de la determinación de la cuantía de la sanción, debe confirmarse el acuerdo impugnado.

TERCERO.-La parte actora en la demanda alega los siguientes antecedentes, que se reproducen para mejor centrar las cuestiones planteadas, su entendimiento y resolución:

1.- El 17 de septiembre de 2003 la recurrente y la entidad Invermed 2002 SL, otorgaron escritura de permuta de solar a cambio de obra futura con condición resolutoria.

2.- La recurrente en virtud de esta escritura cedió y transmitió en permuta a Invermed 2002 SL en pleno dominio la finca en cuestión en escritura valorado en 360.000 euros, obligándose ésta a construir y edificar sobre el solar transmitido, y a entregar a cambio a la recurrente como contraprestación cinco viviendas tipo dúplex, por un valor de 342.000 €. Por la diferencia se le entregaron 18.000 euros en dinero en efectivo.

3.- La cesionaria se comprometió a la entrega de la contraprestación pactada de la siguiente manera: al menos dos viviendas antes del 30 junio de 2005, una tercera antes del 30 junio 2006 y el resto antes del 31 diciembre 2006.

4.- La recurrente repercutió a la mercantil cesionaria en concepto de IVA 57.600 euros, resultado de aplicar el tipo del 16% al valor del solar (360.000 euros)

5.- La cesionaria repercutió a la recurrente por el mismo concepto y como pago anticipado la cantidad de 23.940 euros, resultado de aplicar el 7% al valor de las cinco viviendas que se obligó a construir y entregar (342.000).

6.- La recurrente en la Declaración -Liquidación IVA 2003-3t incluyó esta operación integrando como base imponible la cantidad de 360.000 €, 57.600 € como cuota repercutida, y como cuota soportada 23.940 euros.

7.- Otorgaron ambas entidades el 9 noviembre 2006, otra escritura de modificación de la escritura de permuta de solar a cambio de obra futura con condición resolutoria -que fue la primeramente otorgada-, acordando sustituir la entrega de la contraprestación pactada (la de las cinco viviendas prometidas) por la entrega de la cantidad de 788.316,08 euros, valor global de la citadas viviendas en ese momento.

8.- Como consecuencia de la modificación la cesionaria INVERMED 2002 SL devolvió a la recurrente la cantidad de 23.940 que por IVA y pago anticipado de las viviendas a recibir le fue repercutida inicialmente por la operación de 2003, y entregó una factura rectificativa.

9.- La recurrente en la declaración-liquidación IVA 2006- 4t incluyo como menor cuota soportada la cantidad de 23.940 euros.

10.- La recurrente consideró que sobre la diferencia entre el valor de mercado de la contraprestación (la de las cinco viviendas prometidas) en ese momento de 9 noviembre 2006, de 788.316,08 euros y el valor de mercado del solar en el momento de su entrega en permuta (17 septiembre 2003) de 360.000 euros, que ascendía a 428.316,08, no había de repercutir a la cesionaria cuota alguna en concepto de IVA. En cambio de acuerdo con la normativa del impuesto sobre sociedades, consignó en la declaración del ejercicio 2006 la renta positiva resultante de la diferencia entre el valor de la contraprestación recibida de 788.316,08 euros y el valor de adquisición del solar.

11.- La Inspección practicó liquidación sobre una base imponible de 446.316,08 euros, exigiendo una cuota de 71.410,57 euros, que resultaba de aplicar a dicha cantidad el 16%, cuando la diferencia entre los valores del suelo y de la contraprestación que media entre los momentos temporales asciende a 428.316,08 euros a la que habría correspondido una cuota de 68.530,57 euros y no 71.410,57 euros.

12.- Considera que la Inspección cometió un error en la cantidad de 18.000 euros, que fue el importe percibido en efectivo por la diferencia entre la prestación y la contraprestación convenidas en la escritura de permuta, no reparando que sobre dicha cantidad de 18.000 euros si que repercutió la correspondiente cuota de IVA de 57.600 euros, integrando en la base imponible (360.000 euros) la cantidad de 18.000 euros (342.000 valor de la contraprestación y 18.000 euros, entregados en mano).

13.- En cuanto a la sanción la Inspección admite que no ha habido ocultación y rechaza que su conducta se pueda amparar en una interpretación razonable de la norma, entendiendo que ha existido voluntariedad en la conducta del obligado tributario por los innegables conocimientos jurídicos de su representante legal.

Expuestos estos antecedentes señala que la controversia se ciñe a lo siguiente:

Determinar la procedencia o no de la repercusión del IVA sobre la diferencia entre el valor de la contraprestación prometida en el año 2003, y su valor en el año 2006, considerando que no procede repercutir cuota alguna de IVA, con ocasión del acuerdo de sustituir la contraprestación pactada en especie por su valor en ese momento, en dinero efectivo.

Caso de considerarse procedente tal repercusión, no procedería situar el devengo del Impuesto y su repercusión en el año 2006, sino en el 2003.

En cualquier caso su conducta no merece sanción alguna.

La fundamentación jurídica en que basa su impugnación es la siguiente.

1.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la novación operada el 9 noviembre 2006, la Inspección ha considerado que se ha producido una novación contractual y por consiguiente un nuevo hecho imponible, que es el de compraventa, sujeto y no exento del IVA.

2.- Pero señala que la transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato pues ha de ir seguida de la tradición ( art. 609 CC ).

3.- La transmisión del terreno se produjo en el momento del otorgamiento de la escritura de permuta, y no se ha visto alterada (resuelta) con motivo de la escritura de novación.

4.- La sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras por la entrega de un importe en metálico, equivalente al valor en ese momento de la obra futura, supone la novación de la obligación que tenía la entidad cesionaria de entregar una viviendas, pero no modifica la obligación de la otra parte de la relación jurídica que se concretó en la entrega del solar, variándose solamente el precio pactado, que primero fue en especie (viviendas) y luego en dinero.

5.- La escritura de modificación (novación) solo varia la naturaleza de la contraprestación del cesionario, pero mantiene incólume el resto de las obligaciones derivadas del contrato de permuta, no siendo adecuado considerar que se pasa de ser de permuta de obra futura a compraventa y carece de fundamento decir que se ha cambiado el precio del terreno e implícitamente las condiciones de pago.

6.- Reconoce que se ha producido una novación contractual, pero no se ha producido un nuevo hecho imponible (compraventa). Lo producido es solo una sustitución del derecho de crédito (derecho a recibir las viviendas futuras adquirido como consecuencia de la permuta) que tenía la cedente, por la entrega de un importe en metálico equivalente al valor es ese momento de la obra futura.

7.- Es contradictorio afirmar que hay compraventa sujeta y exenta del IVA por un lado y por otro afirmar que tendría que haber presentado una declaración complementaria del año 2003 incrementando el IVA repercutido, pues de considerar que hay compraventa en 2006 y nuevo hecho imponible, con base en qué habría que presentarse una liquidación complementaria del 2003.

8.- La diferencia de valor entre las viviendas futuras y la cantidad que lo sustituye, ha motivado el devengo de la renta (positiva) en el Impuesto sobre Sociedades, como así se declaró, pero no el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, que quedó situado en la fecha de la operación y la inamovible base imponible entonces fijada. Como el derecho de crédito (a recibir las viviendas) no estaba aún materializado en bienes concretos, podía ser objeto de negociación y transacción en el mercado inmobiliario, pues como reconoce la STS 29 abril 2009 , el valor de mercado al que debe atenderse para determinar la base imponible de la operación es el valor de mercado de tales bienes, en la fecha que se produce la operación y el intercambio de derechos por las partes, siendo indiferente el que uno de tales derechos no se haya materializado todavía en bienes físicos concretos.

9.- De considera que se ha producido una resolución del contrato de permuta, y con ello la modificación de la base imponible, ambas partes tendrían que haber modificado la base imponible de su operación: la adquirente del terreno lo que hizo (IVA 7% sobre valor de las viviendas 342.000 euros, repercutiendo una cuota de 23.940 euros). Y también la recurrente por importe de 360.000 euros (valor del terreno entregado, cuota 16% ascendente a 57.600 euros, lo que no se hizo, porque su obligación de entregar el terreno en el contrato bilateral no se había modificado (novado), sino tan solo la obligación de la otra parte (entregar las viviendas comprometidas).

10.- Considera que su postura viene avalada por la Consulta nº 0861/03 de 13 junio), de directa aplicación al caso de autos, llegando a la conclusión de que ni se ha producido resolución de la permuta, ni se ha celebrado contrato de compraventa alguno, ni la recurrente ha tenido que modificar su prestación ni su posición, en contrato bilateral de permuta.

11.- Respecto del devengo del Impuesto en la operación de permuta se produce dos entregas de bienes:

a) la del solar ( artículo 4. Uno Ley 37/92 de 28 diciembre IVA ).

b) la de la edificación futura en que se materializa parte de la contraprestación de la entrega del terreno, siendo una entrega sujeta y no exenta.

12.- Conforme a la citada STS 29 abril 2009 , el valor de mercado para fijar la base imponible es el de la fecha de devengo y no el valor que tuvieran cuando sean físicamente construidos y entregados. El momento del devengo del IVA queda situado en el momento de la entrega del solar -17 septiembre 2003- y no al período 2006 4t, como ha hecho la inspección. Este proceder de la Inspección obedece al hecho de que cuando se produce el inicio de las actuaciones inspectoras la acción para practicar la liquidación del periodo 2003 4t se encontraba prescrita. Cita también las STS 18 marzo 2009 y 29 abril 2009 sobre el momento del devengo en la operación de permuta, que se produce con la firma de la escritura pública.

13.- Se opone a la sanción, considerando, en resumen, que no está motivada, que no puede basarse más que en la culpabilidad, que no existe en el caso y que no puede rechazarse la apreciación de una interpretación razonable de la norma.

CUARTO.-La Abogacía del Estado se opone al recurso dando por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución recurrida, insistiendo en que con el otorgamiento de la nueva escritura en noviembre 2006, se dejaba sin efecto el contrato de permuta y lo sustituían por uno de compraventa, lo que es ratificado por la cesionaria que devuelve la cuota de IVA de 23.940 euros, que fue satisfecha con motivo del contrato de permuta sustituido por el nuevo de compraventa. Es incorrecta la afirmación de la actora de que lo único que se ha variado en el nuevo contrato es la naturaleza de la contraprestación del cesionario manteniéndose incólume el resto de obligaciones derivadas del contrato de permuta, pues lo sucedido es que se ha dejado sin efecto tal contrato para convertirse en un contrato de compraventa, sin que el contrato de permuta anterior genere obligación alguna para los firmantes del mismo. Se produce un nuevo contrato de compraventa suponiendo la minoración de las bases del IVA en el 47/2006, y allí ha de efectuarse la rectificación de las cuotas deducibles, lo que fue efectuado realmente según consta en el libro de registro de facturas recibidas.

En lo que hace la nueva liquidación el devengo del impuesto se produjo con el otorgamiento de la nueva escritura noviembre 2006, considerando que los cálculos realizados -de innecesaria reiteración ahora-, son correctos.

En cuanto a la sanción, la conducta es al menos negligente, al dejar de declarar conscientemente la existencia de un hecho imponible sujeto y no exento al impuesto, como es la compraventa que sustituyó a la permuta, eludiendo la tributación de un total de 446.316,06 Euros de base, a los que corresponde una cuota no ingresada de 71.410,57 euros. Y niega que las normas no aplicadas por la actora puedan considerarse oscuras o tengan alguna laguna interpretativa.

QUINTO.-La Sala no comparte la interpretación realizada por la parte actora.

La permuta quedó sin efecto con todas sus consecuencias, incluida la tradición porque no existe contrato de permuta. Si se dejó sin efecto la permuta lo mismo sucede con las prestaciones inherentes y la posición de las partes. No puede operar los efectos jurídicos de la permuta, una vez dejada sin efecto, más allá de su existencia y vigencia, que es lo que considera la parte actora. La llamada novación ha producido un nuevo hecho imponible, como es la compraventa, y lo realizado por la Inspección no es más que el ajuste correspondiente, de innecesaria repetición. Y esta interpretación no es incompatible con las consultas de la Dirección General de Tributos que se citan, que van referidas en concreto a la cesionaria (que es la consultante) y no al cedente del solar, como puede observarse de su simple lectura, y que en realidad van referidas a las consecuencias del cambio y correspondientes ajustes.

La posición del actor cambia totalmente con el nuevo contrato (desaparecido), y deja la condición jurídica de permutante para convertirse en vendedor, posición nueva con nueva prestación. Así las cosas caen por su peso las demás peticiones en cuanto al momento del devengo y del valor, que se pretende sea el inicial de 2003, olvidando que ese negocio jurídico dejó de existir, apareciendo en su lugar una compraventa, y no una permuta novada, porque la misma ha sido dejada sin efecto.

Al quedar sin efecto la permuta, en el nuevo negocio lo único que permanece es el elemento subjetivo, pero no todos los demás, incluida la entrega. Otra cosa es que materialmente el solar permaneciese en posesión por la actora, en situación de hecho, convirtiéndose y consolidando (simultáneamente por la nueva escritura) en derecho real con el nuevo contrato de compraventa, que es el título habilitante, siendo prueba evidente la emisión de 'nueva factura o documento en los que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida', con señala la consulta nº 861/03 antes referida. Al ser un nuevo negocio y hecho imponible, obviamente debía incluir la diferencia entre lo pactado y luego percibido por compraventa, en su totalidad, y por tanto se incluyen los 18.000 euros.

Ninguna argumentación, por brillante que sea, como lo es sin duda la expresada por la parte actora, y que merece todos los respetos, desvirtúa la realidad de los hechos y su correspondiente calificación jurídica correspondiente a la realidad fáctica.

En conclusión, con el mutuo acuerdo de los contratantes ha quedado sin efecto la operación inicialmente gravada, tanto la futura entrega de viviendas, como la transmisión del suelo, y ello por resolución de la permuta, y otra interpretación sería dar vigencia a un negocio que ya no lo tiene.

Las normas no son de dudosa interpretación ni presentan laguna alguna, por lo que la sanción es procedente, ya que puede apreciarse el incumplimiento de una mínima diligencia.

SEXTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso por ser conformes a derecho los actos recurridos; con expresas imposición de las costas procesales a la parte actora ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que recoge el principio del vencimiento).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimarel recurso contencioso administrativo nº. 191/14 interpuesto por MULTICINES EL HORNILLO S.L contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de febrero de 2014 que desestima las reclamaciones económico- administrativas números 30/05353/11 y 30/05658/11, acumuladas, interpuestas contra acuerdos de liquidación con nº. de referencia A3085011026000960 regulariza la situación tributaria de la actora en el Impuesto sobre el Valor Añadido y períodos 4T/2009, resultando una cuota a ingresar de 71.410,56 euros y unos intereses de demora de 19.161,02 euros, total 90.571,58 euros. Y la segunda contra acuerdo A2376119751 imponiendo a la recurren una sanción por importe de 35.705,2870 euros, por la comisión de la infracción tributaria, por haber dejado de ingresar dentro del plazo establecido todo o parte de la deuda, que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo. Actos que quedan confirmados por ser conformes a derecho en lo aquí discutido, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.