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Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 461/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 233/2020 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GIMÉNEZ CABEZÓN, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 461/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100379
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8377
Núm. Roj: STSJ M 8377:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo.
____________________________________
En la Villa de Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO el presente
Antecedentes
Acordado a continuación trámite de conclusiones se cumplimentó por la parte actora, cual obra en autos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.
Fundamentos
Dicha desestimación deriva, en resumen, de apreciarse que el interesado, Guardia Civil que se encuentra en situación de retiro por inutilidad permanente en acto de servicio, no reúne los requisitos establecidos al efecto, una vez analizadas las circunstancias concurrentes en los hechos origen del pase a la situación de retiro en acto de servicio y las demás circunstancias profesionales conocidas.
Lo anterior se confirma en alzada, significándose que los guardias civiles, por su condición de tales, aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio, siendo así que la normativa de aplicación condiciona la obtención de dicha cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente peligro para la vida.
1.- El 19.11 95 el interesado, con destino en el Puesto Principal de El Escorial, se encontraba prestando servicio de correrías, debidamente uniformado, junto con el Guardia Civil Sr. Jesús Manuel, cuando sobre las 13,30 horas recibieron un aviso del Puesto para acudir a la finca ' DIRECCION000' en el término municipal de Fresnedillas de la Oliva, para prestar auxilio a una persona cuyo hijo se encontraba mentalmente desequilibrado con intenciones autolíticas, tras mantener una discusión con su novia, que habitaba en dicha finca. Dicha persona estaba bajo tratamiento psiquiátrico con antecedentes de haber intentado suicidarse en al menos dos ocasiones y se encontraba bajo una fuerte tensión emocional.
2.- Sobre las 14 horas de dicha fecha ambos Guardias Civiles se presentaron en dicho lugar y al observar la presencia de los Agentes, dicho individuo abandonó la furgoneta en que se encontraba y tras cruzar corriendo la carretera comenzó a tirar piedras a los agentes, quienes en todo momento intentaron calmarlo para hablar con él, manteniendo una distancia de seguridad de unos 15 metros entre ellos y el presunto enfermo mental.
3.- Pasados unos instantes el agresor cogió sendas piedras de gran tamaño de una tapia cercana y salió corriendo en dirección a los agentes, logrando golpear sucesivamente a ambos en la cabeza a pesar de que ambos se habían refugiado detrás del vehículo policial con la intención de no causar daño alguno al agresor, que huyó a continuación.
4.- A consecuencia de la agresión el recurrente hubo de ser trasladado en helicóptero al Hospital Gómez Ulla de Madrid, apreciándose una herida inciso contusa en la región frontal izquierda con pérdida de conciencia y amnesia postraumática.
Precisó por ello tratamiento quirúrgico urgente practicándose craniectomía fronto temporal, evacuación de hematoma por localización y hemostasia del punto sangrante.
Ante la favorable evolución postoperatoria del paciente es dado de alta en fecha 29.11.95, con cita para revisión en consulta externa de Neurocirugía en 20 días.
5.- Las lesiones padecidas le produjeron alteraciones cognitivas, cambio de personalidad e incapacidad para su trabajo habitual de guardia civil.
Así el Tribunal Médico Militar del citado Hospital en fecha 7.10.96 determinó que el interesado padece 'trastorno orgánico de personalidad secundario a traumatismo craneoencefálico frontal con hemorragia fronto parietal izquierda ocurrido en noviembre de 1995', determinado el Tribunal Psiquiátrico Militar en fecha 14.01.97que las lesiones causantes de los trastornos psiquiátricos que motivaron su exclusión fueron sufridas en acto de servicio, lo que corroboró el Tribunal Médico Superior de las Fuerzas Armadas en fecha 8.10.98.
6.- Finalmente por Resolución del 14.12.98 del Ministro de Defensa se acuerda la inutilidad permanente para el servicio del Sr. Secundino, como ocurrida en acto de servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, que se publica por Resolución de 5.01.99 del Director General de la Guardia Civil (BOD 18.01.99).
7.- En fecha 24.04.19 el interesado solicita la concesión de dicha cruz con distintivo rojo, acompañando los documentos correspondientes.
Su artº 1º señala: 'Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello'.
Y su artº 2º significa: 'La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: - Cruz de Oro. - Cruz de Plata. - Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco.
La normativa procedimental aplicable, tras la creación de la Orden del Mérito de la Guardia Civil por dicha Ley 19/76, de 29-05 (artº 2º), es la Orden INT/2008/2012, de 21-09, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, cuyo artº 8 determina:
'ARTÍCULO 8. CRUZ CON DISTINTIVO ROJO.
Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Asimismo, conforme al artº 11 de dicha Orden:
'ARTÍCULO 11. PROPUESTAS.
1. Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos....'.
El Capítulo Tercero de la citada Orden INT/2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: '1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.
Así pues, esta concreta concesión se produciría previo procedimiento al efecto con propuesta concreta favorable a su concesión.
1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;
2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;
3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución).
Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000: (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:
'1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.
2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1'.
No obstante, el otorgamiento 'en caso de considerarlo oportuno', no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce' STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6'.
Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma'.
1.- Dicho principio permite trazar la frontera que separa la discrecionalidad legítima de la arbitrariedad prohibida, siendo así que era procedente la propuesta por haber sufrido el recurrente un atentado el 19.11.95 del que resultó con lesiones que determinaron su pase a retiro por pérdida de aptitudes psicofísicas en acto de servicio.
2.- La Resolución de la alzada considera que el Jefe del centro sólo ha de elevar la propuesta si ésta es favorable, así como que los guardias civiles por su condición de tales aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio, condicionándose la obtención de la cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida.
A este respecto señala el recurrente que:
2.1.- Carece de sentido que el Jefe actual de la Unidad donde ocurrieron los hechos entre a conocer y valorar una actuaciones ocurridas hace 25 años, siendo así que la documentación del expediente prueba sobradamente que en el transcurso de un servicio importante que comprendía un riesgo ineludible de perder la vida, ejecutó acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro, con resultado de lesiones incapacitantes al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.
2.2.- Debe entrarse a valorar si concurren los presupuestos necesarios para la formulación de la propuesta, acreditando la sentencia penal dictada que el actor fue objeto de una agresión sufrida en acto de servicio al afrontar un peligro manifiesto para la vida.
2.3.- Con cita de precedentes judiciales en la materia, sustenta que no se trató de un accidente sino de un atentado que pudo haberle costado la vida, actuando con extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, lo que determina que debió formularse la pertinente propuesta para iniciar el trámite de concesión de dicha cruz pensionada.
Insta por ello que se anule la actuación recurrida, reconociendo la concurrencia de los presupuestos necesarios para inicia el expediente de concesión que se solicitó, sin prejuzgar la resolución que pueda recaer en el mismo.
La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado, reiterando en esencia su propia fundamentación.
La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa, que se regula en el Capítulo II de la referida Orden, parte de la propuesta inicial que formulará el Jefe del Centro, Organismo, o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a. quién corresponderá su apreciación y clasificación (art 11.1). En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos. Dicha propuesta, añade el artículo 13, se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quién ordenará la instrucción del correspondiente expediente o el archivo de las actuaciones, en el caso de no considerar ninguna propuesta acertada (art. 13.4).
De los art. 11 y 13 citados, se desprende que no se exige que el jefe de la Unidad al que afecte el hecho tenga que elevar propuesta en todo caso, sino solo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto: 'Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario,..., hasta el Director General de la Guardia Civil, quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario', lo que solo permite una interpretación, que es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es no elevarla.
El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con Distintivo Rojo.
Así pues, la propuesta inicial como se avanzaba la formulará el Jefe del Centro o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos; añadiendo en el apartado 4 del artículo 12, como hemos visto, que 'Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario hasta el Director General de la Guardia Civil, siendo informada por los sucesivos escalones de mando'.
La observancia de dichos procedimientos exige, en cualquier caso, la intervención del Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil donde se hubieran producido los hechos, garantizando de este modo su intervención en el procedimiento al ser de los que de forma más directa e inmediata han tenido conocimiento de los hechos.
Pues bien en este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. En definitiva, las Resoluciones dictadas están suficientemente motivadas, no incurriendo en ningún caso en arbitrariedad, puesto que se explica de manera concreta la razón por la que se considera que no procede incoar el procedimiento, y se basa en la normativa aplicable para ello.
Además, el tema relativo a la motivación debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica con suficiencia la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y las circunstancias del caso concreto. Se analizan los datos, y se entiende que no concurren circunstancias que justifiquen su encuadre en el artículo 9 de la Orden de referencia.
Como hemos venido diciendo reiteradamente en esta Sala, es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de los atentados terroristas; pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la
En nuestro caso, del relato de los hechos se desprende que estamos ante un accidente ocurrido en el servicio, en el que, con motivo de una actuación que no cabe calificar a priori de riesgo vital, dado su objeto y además el estado y antecedentes del agresor, que no había generado hasta entonces riesgos para terceros (informe de 25.11.95 del mando correspondiente), resulta un atentado para el recurrente cometido por golpe con una piedra considerable de resultas del cual , tras el tratamiento quirúrgico de la lesión con alta hospitalaria y de la evolución posterior, se le produjeron alteraciones cognitivas, cambio de personalidad e incapacidad para su trabajo habitual de guardia civil, siendo así que finalmente por Resolución del 14.12.98 del Ministro de Defensa se acuerda la inutilidad permanente para el servicio del Sr. Secundino, como ocurrida en acto de servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas.
Hemos así de concluir ahora que, partiendo de los datos de hecho existentes, conforme al expediente administrativo, resulta acreditado que no cabe atender su pretensión en autos, dado el tenor literal de la normativa trascrita, que no permite razonablemente proponer para el interesado la concesión de tal distintivo del Cuerpo, teniendo en consideración los hechos aportados, ya muy lejanos además en el tiempo.
No estamos pues, a criterio de la Sala, ante ninguno de los supuestos habilitantes del trascrito art º 8 de la citada Orden de aplicación, cual concluye la actuación impugnada.
Por último ninguna infracción concurre en este supuesto de los principios del artº 9 CE o del principio de igualdad del artº 14 CE, que no se alega ya en la propia demanda, aunque se cita en sede administrativa.
El presente recurso no puede así prosperar.
'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto.
También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional ( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009 ).
Es decir, el funcionario no tienen derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.
El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.
Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo'.
Lo anterior refuerza también el criterio seguido por la Administración actuante en el presente caso.
En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español
Fallo
1.-
2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso en los términos del Fº Jº 9º de esta sentencia.
Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0233-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.