Sentencia Administrativo Nº 462/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2005 de 19 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 74/05

Partes:

Apelantes: Humberto y Marí Luz

Apeladas: Isabel , Ildefonso y AJUNTAMENT

DE BARCELONA.

S E N T E N C I A núm. 462

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 74/05 interpuesto por don Humberto y doña Marí Luz representados por el Procurador don Ignacio Valentí Nin y asistidos por el Letrado don Pedro Esteban Coll contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Barcelona en su proceso ordinario nº 235/2002. Se han personado como partes apeladas el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador don Carles Arcas Hernández y asistido por la Letrada doña Teresa López, así como doña Isabel y don Ildefonso , representados por el Procurador don Juan Bta. Bohigues Cloquell y asistido por el Letrado don Álvaro Querol Gras.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recurre en apelación la indicada sentencia en cuanto desestimó las pretensiones anulatorias de la demanda. Tanto la parte demandada como los codemandados formularon oposición a dicho recurso.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto recurrido ante el Juzgado fué la resolución del Regidor Presidente de la Comisión de Presidencia y Hacienda de fecha 26 de marzo de 2002 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por los actores contra la resolución del Regidor del Distrito de Sarriá- Sant Gervasi de fecha 16 de mayo de 2001 por la que se impuso a don Humberto una multa coercitiva de 50.000 ptas (300'51 euros) regulada en el art. 81 de la Llei 22/98 de la Carta Municipal de Barcelona, como consecuencia del incumplimiento comprobado en la inspección de 9 de mayo de 2001, de la orden de restituir el cubrimiento de la terraza posterior del piso NUM000 NUM000 de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , generando un aumento de volumen de unos 40 m2 aproximadamente, orden de fecha 6 de febrero de 2001 cuyo cumplimiento se le reitera de nuevo.

Debemos indicar aquí que aunque el acto recurrido se refiera a la Orden de 6 de febrero de 2001, en el expediente administrativo consta que dicha orden se dictó el 7 de septiembre de 2000 (fol.8) siendo aquella cita un error de transcripción.

SEGUNDO.- El proceso del Juzgado es resultado de la acumulación de los recursos 235/02 y 237/02 interpuestos por separado por el Sr. Humberto y por la Sra Marí Luz .

En la demanda del Sr. Humberto se alega: 1) que la resolución de 16 de mayo de 2001, notificada el 30 de mayo de 2001, fué la primera noticia que tuvo del procedimiento administrativo nº 05-00-00611 y que los actos anteriores de 18 de julio de 2000 (dándole vista por diez días con carácter previo a ordenar el derribo) y de 7 de septiembre de 2000 (ordenando la restitución de la realidad alterada) no fueron notificados correctamente; 2) que la copropietaria de la vivienda, Sra. Marí Luz , no ha sido notificada en ningún momento de ninguna actuación, pese a su condición de interesada y que en fecha 8 de enero de 2002 pidió se la diera vista del expediente sin que todavía se le haya contestado, por lo que la actuación incurre en un vicio de nulidad radical, a su parecer, que exige la retroacción del expediente a su inicio para dar los preceptivos traslados a los interesados; 3) caducidad del expediente; 4) caducidad de la sanción y 5) prescripción de la infracción.

En el suplico de su demanda el Sr. Humberto solicita la anulación de los actos impugnados, la de otra posterior multa de 450'76 euros impuesta el 23 de mayo de 2002 y que, como situación jurídica individualizada, se declare prescrita la infracción urbanística de cobertura de la terraza y se archive definitivamente el expediente administrativo.

En la demanda de la Sra. Marí Luz se alega que no se le ha notificado nada del expediente por lo que se debe declarar la nulidad de pleno derecho de los actos recurridos y, subsidiariamente, se invoca la prescripción de la infracción urbanística.

TERCERO.- La sentencia de instancia rechaza los argumentos de ambas demandas declarando: 1) que todas las notificaciones practicadas en el domicilio de los actores son validas, incluso la rehusada, con arreglo a los art. 58.4,59.2 y 3 de la Ley 30/92 ; 2) que las afirmaciones de desconocimiento de las actuaciones por parte de la Sra Marí Luz son artificiosas; 3) que el expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida no ha caducado, pues iniciado por denuncia vecinal de 22 de junio de 2000, se resolvió expresamente con la orden de restitución de fecha 7 de septiembre de 2000, que además devino firme y que las actuaciones posteriores no son sino ejecución de esta última, fase de ejecución en la que no juega el instituto de la caducidad sino el de la prescripción de la obligación de restaurar, a la que les es aplicable el plazo de 15 años del art. 1964 del C. Civil ; que no puede alegarse prescripción de la sanción pues el expediente seguido no es sancionador (art. 274 y ss. del D. Leg. 1/90 ) sino restaurador de la realidad física ilegalmente alterada (art. 254 y ss. del mismo texto); finalmente, que la prescripción de la infracción urbanística (art. 256 ) no se ha producido pues, aun aceptando a efectos dialécticos que la fecha de terminación de las obras fuera la alegada de 23 de mayo de 1997, no habrían transcurrido los cuatro años previstos en aquel precepto, desde dicha fecha hasta el 7 de septiembre de 2000; finalmente la sentencia del Juzgado impone las costas a los demandantes por apreciar mala fé y temeridad en su conducta personal, si bien hasta el límite conjunto de 1.800 euros.

CUARTO.- En el recurso de apelación se discrepa de la resolución judicial y se insiste en los mismos argumentos de las demandas.

Se observa que contra el acto concretamente recurrido ( imposición de multa coercitiva) no se efectúa ninguna impugnación específica, sino sólo la de su nulidad derivada del desconocimiento de los actos que le preceden (la Sra. Marí Luz ) y de la incorrecta notificación de los mismos (el Sr. Humberto )

En primer lugar procede rechazar las alegaciones de la recurrente relativas al desconocimiento total del expediente administrativo, pues su situación de copropietaria de la vivienda, de tener su domicilio habitual en ella y de convivencia conyugal con el Sr. Humberto permiten afirmar que ha tenido, al menos, el mismo conocimiento que éste haya podido tener, como se demuestra por otra parte, en su propia conducta procesal, al interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra un acto (la imposición de multa coercitiva) del que teóricamente no debería tener noticia, pues no se le notificó personalmente, pero que realmente conocía por las circunstancias personales y jurídicas expuestas.

También son rechazables sus pretensiones de nulidad del expediente por no haberse seguido también con ella, ya que el expediente, dirigido contra uno de los interesados, no puede considerarse incorrecto por tal motivo; distinto es que se le hubiera producido algún tipo de indefensión y en consecuencia que el acto, respecto de ella, debiera anularse; pero el acto impugnado, respecto de la multa coercitiva, se le impone al Sr. Humberto y no a ella, y respecto de la reiteración de la orden de restaurar tampoco le ha producido indefensión, pues al margen de insistir en que ha tenido el mismo conocimiento procedimental que el codemandante, aún si así no fuera, al venir al proceso jurisdiccional tuvo conocimiento de la orden de restauración de 7 de septiembre de 2000 al menos desde que se le dió traslado del expediente para demanda, sin que interpusiera contra aquella recurso alguno.

QUINTO.- Entrando ya en las manifestaciones del Sr. Humberto sobre falta de notificación de los actos previos al recurrido, se observa en el expediente administrativo que éste se inicia por resolución de la Jefe del Servicio de inspección de fecha 18 de julio de 2000 (fol.5) que le confiere vista por diez días con carácter previo a la adopción de la orden de derribo, resolución que es notificada en su domicilio el día 21 de julio de 2000, recogiéndola una persona que allí se encontraba ( Victor Manuel ) con DNI NUM004 , notificación de todo punto correcta conforme al art. 59.2, 2º párrafo de la LPAC 30/1992 que considera correcta la notificación en el domicilio del interesado hecha a cualquier persona que se encuentre en el mismo y haga constar su identidad.

Posteriormente, y sin que los actores formularan alegación alguna, se dictó la orden de 7 de septiembre de 2000 que ordenó que en el plazo de dos meses se restituyera a su estado anterior todo los elementos afectados por el cubrimiento de la terraza posterior, obra no legalizable por generar un aumento de volumen de unos 40 m2, y se apercibía de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria a su cargo, sin perjuicio de la posible incoación de expediente sancionador.

La notificación de esta resolución se intentó, según consta al reverso del folio 8, por la agente de notificaciones del Ayuntamiento Sra. María Inmaculada , con DNI nº NUM002 el día 9 de febrero de 2001 a las 10'35 horas, abriendo la señora de la limpieza quien rehusó recoger la notificación; este extremo se acredita con la cumplimentación de otra casilla por otro agente notificador del Ayuntamiento, con nº NUM003 , cuyo nombre completo no consta (sólo pone lo que parece decir " Rocío ") que firma bajo la misma fecha y hora que la anterior.

Pues bien, por más alegaciones de incorrección que puedan hacer los actores, afirmando que dicho nº NUM003 no se corresponde con ningún documento identificador de su señora de la limpieza, no cabe sino indicar que ello es totalmente cierto pero absolutamente irrelevante, pues la realidad es que se corresponde con los datos de un agente notificador del Ayuntamiento. Y esta Sala considera que tal notificación cumple todos los requisitos del art. 59.4 de la LPAC 30/1992 tras la redacción dada por la L. 4/1999, que tiene por efectuado el trámite de la notificación cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, si se hace constar así en el expediente, con especificación de las circunstancias del intento de notificación. Y al efecto los actores no pidieron como prueba la declaración testimonial de los agentes municipales, ni la de su empleada para que pudiera negar los hechos Por otro lado al no aludir el precepto dicho al "representante legal" sino sólo al "representante", es criterio de este Tribunal que se está refiriendo a cualquier persona que se encuentre en el domicilio con consentimiento del interesado, pues ello denota una relación de confianza suficiente conforme al principio de buena fé, a los efectos que nos ocupan, y así se deriva también del art. 32.3 de la repetida Ley 30/92 que para los actos y gestiones de mero trámite presume la representación, y sólo exige constancia fidedigna de la misma para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona.

SEXTO.- Sentado lo anterior, y estando bien notificada la orden de 7 de septiembre de 2000, no puede alegarse la nulidad por derivación de la imposición ulterior de una multa coercitiva.

En cuanto a la posible anulabilidad de la misma por caducidad del expediente debe reproducirse la reiterada doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004, recaída en el rollo de apelación 216/04 y en la reciente sentencia de 10 de mayo de 2006 recaída en el rollo de apelación 25/05 de que: "en sede del D. Leg. 1/90 de Urbanismo, en el que por razones temporales se encuentra el caso, no existe un sólo procedimiento en el ámbito de la acción restauradora de la realidad urbanística alterada, sino en realidad varios, a saber, el cautelar previsto en el art. 254 para cuando las obras aún se están efectuando; el recogido en el 256.1 para cuando las obras ya se han realizado pero no ha transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años desde su total terminación, dirigido a lograr su legalización "ex post"; el contemplado en los arts. 255.1 y 256.2 , que es posterior y el mismo tras los dos anteriores, relativo al acuerdo de derribo; y, finalmente, los procedimientos administrativos de ejecución forzosa de los acuerdos de derribo, especialmente el de ejecución subsidiaria (art.98 L.30/92 ), el de imposición de multas coercitivas e incluso el de autorización de entrada en domicilio para efectuar tal derribo.

En el primero, el acto definitivo y resolutorio acuerda la suspensión de las obras y da al interesado el plazo de dos meses para solicitar licencia; en el segundo, dicho acto definitivo es el requerimiento de legalización en el plazo de dos meses; y en ambos si el interesado solicita la licencia se inicia otro procedimiento para el análisis de tal pretensión. Sólo cuando haya transcurrido el plazo de dos meses sin haber instado la licencia se iniciará el procedimiento del art. 255.1 , en el que el Ayuntamiento acordará el derribo de las obras a cargo del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que diere lugar; posteriormente si no se cumple voluntariamente tal orden, comenzará el procedimiento de ejecución subsidiaria.

Por tanto, para aplicar el instituto de la caducidad, debe estarse especialmente atentos a en qué procedimiento nos encontramos; y si ya se ha ultimado uno, al pasar al siguiente deberá atenderse no a la caducidad, sino a la prescripción de la acción para ejecutar los actos adoptados".

En el presente caso, en el que por la evidencia del carácter no legalizable de las obras, no se requirió de legalización sino directamente de restitución en dos meses, el primer procedimiento concluyó con la orden de 7 de septiembre de 2000, y el de ejecución forzosa, tras inspección de 9 de mayo de 2001, comenzó por el acto que ahora nos ocupa de 16 de mayo de 2001 que fué notificado al Sr. Humberto por correo con acuse de recibo el día 30 de mayo de 2001, por lo que entre una fecha y otra no había transcurrido el plazo general de caducidad de tres meses previsto en el art. 42 de la Ley 30/92 ( pues como bien dice la sentencia de instancia, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino restaurador de la legalidad urbanística infringida, y estos carecían de plazo específico de caducidad hasta la Llei 2/2002 de Urbanismo de Cataluña, que lo fija en seis meses, pero que no es aplicable temporalmente al caso que contemplamos)

SÉPTIMO.- Finalmente, respecto a la prescripción de la infracción urbanística por el transcurso de un plazo superior a cuatro años desde el 23 de mayo de 1997, fecha en la que, según los actores, se concluyeron las obras, no cabe sino indicar, en consonancia con lo ya dicho, que este motivo de impugnación solo podía plantearse en sede de recurso administrativo o de recurso jurisdiccional contra la orden de 7 de septiembre de 2000, notificada el 9 de febrero de 2001, por ser la que concluyó el procedimiento dirigido a un pronunciamiento de restitución, y que no constituye el objeto de este proceso (si bien es fácilmente deducible que, aun aceptando la fecha de 23 de mayo de 1997 como cierta, cuestión en la que no procede entrar, el plazo de cuatro años no había transcurrido aún el 9 de febrero de 2001, fecha final del plazo y no la de la resolución que es la que recoge la sentencia de instancia).

La única prescripción que cabía alegar en este caso es la de la prescripción de la acción de la Administración para ejecutar los actos anteriormente adoptados, y este plazo, a falta de disposición especifica, debe ser, de forma supletoria, el previsto para las acciones personales civiles sin término especial de prescripción, el cual no será el indicado en la sentencia de quince años, conforme al art. 1964 del Código Civil y que inicialmente también acogió esta Sala en sentencia de 24 de enero de 1994 , sino, estando en una Comunidad Autónoma con derecho civil propio, el de la legislación civil catalana, como hemos venido manteniendo reiteradamente con posterioridad ( por todas, las dos sentencias anteriormente citadas en el fundamento sexto y la de 6 de febrero de 2006 recaída en el rollo de apelación 386/05 ); por tanto habría que estar al plazo de prescripción del art. 344 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña aprobado por Decreto Legislativo 1/84 o, en su caso, a partir de la entrada en vigor en enero de 2003 de la LLei 29/02, Primera Ley del Código Civil de Cataluña, a lo dispuesto en su art. 121-20 en relación con su Disposición Transitoria Única, ( 30 años en un caso y diez en el segundo).

OCTAVO.- Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA 29/1998 no efectuaremos especial imposición de costas, habida cuenta de las puntualizaciones que se han efectuado a la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a los expuesto la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Humberto y doña Marí Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona en su proceso ordinario nº 235/2002, sentencia cuyo FALLO se confirma, si bien completando y, en su caso, sustituyendo sus razonamientos por los de esta resolución. Sin especial condena en las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.