Sentencia Administrativo Nº 462/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1739/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00462/2010

RECURSO DE APELACIÓN 1739/2009

SENTENCIA NÚMERO 462

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1739/2009, interpuesto por Dª Adriana , representada por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 18/2007 qué inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños a consecuencia de caída en la vía publica de fecha 2-9-05. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, estando representado por el Procurador D. Antonio Gomez de la Serna Adrada y "MAFRE INDUSTRIAL S.A." estando representado por el Procurador D. Jesús Iglesia Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 119/07, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Adriana contra la resolución presunta dictada por el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra desestimatoria en virtud de silencio administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial deducida con fecha 2 de septiembre de 2005, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 13 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 4 de marzo de 2009 y por la parte codemandada escrito el día 12 de marzo de 2009 por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 13 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Marcial Viñoly Palop señalándose el día 11 de febrero de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 18/2007 qué inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños a consecuencia de caída en la vía publica de fecha 2-9-05.

Alega la apelante que en el mismo fundamento de Derecho Segundo, establece la sentencia que el recurso es extemporáneo y ello por aplicación, según razona, del articulo 46.1 de la LRJCA , al considerar que al ser una desestimación presunta por silencio administrativo el plazo para recurrir era de 6 meses desde que se produjo el acto presunto. Se dice en el Fundamento de Derecho Segundo: "Se alega, en segundo lugar, que el presente recurso es extemporáneo. Ciertamente con arreglo a los preceptos antes citados la parte actora disponía de un plazo de seis meses a contar desde el 21-3-2006 para interponer el presente recurso contencioso administrativo, conforme el articulo 46 de la Ley 29/1998 antes transcrito, siendo pues el 21-9-2006 , siendo así que el recurso se interpuso con fecha 5-1-2007, y por tanto fuera de plazo."

Alega también que la administración, en este caso el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, incumplió su obligación legal de resolver y dictar resolución expresa y notificarla a la representada, olvidando la sentencia de instancia este artículo 42.1 citado y haciendo recaer sobre dicha representada las consecuencias del incumplimiento de la Administración. Entendiendo esta parte que el presente recurso debe estimarse, deberá la Sala pronunciarse en cuanto al Fondo de la cuestión planteada, y habida cuenta de que el Fondo ha quedado imprejuzgado, se dan por reproducidas las pretensiones de esta parte al interponer el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

Entrando a analizar la inadmisibilidad del recurso al considerar que fue extemporánea la interposición del recurso contencioso-administrativo:

El Art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción establece el plazo de 6 meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo si la resolución que pone fin a la vía administrativa no fuera expresa, es decir, si existiera acto presunto en virtud del silencio administrativo, que constituye una ficción jurídica creada tanto por el legislador como por la jurisprudencia y doctrina administrativista a fin de que la inactividad de la Administración, no pueda en modo alguno perjudicar a los particulares. Y ello, no sólo porque la Administración pública está al servicio de los ciudadanos y del interés general conforme determina el art. 103 C.E . sino porque además, el art. 42 de la Ley 30/1992 impone a aquella la obligación ineludible de dictar resolución expresa en todas los procedimientos y notificarla a los particulares, cualquiera que sea su forma de iniciación. Por tanto, el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes y obligaciones, no puede conllevar que se declare la extemporaneidad del recurso Contencioso-Administrativo, porque el silencio; a pesar de abrir la posibilidad de impugnación, deja siempre subsistente la obligación de resolver en cualquier momento de forma expresa.

Es de aplicación por tanto, en el presente supuesto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la mas reciente de 21 de enero de 2008 , Sala 1ª, nº 3/2008, rec. 158/2004 que expresa que "en relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero, y que confirman y resumen, entre otras, las SSTC 188/2003 , de 27 de octubre, y 220/2003, de 15 de diciembre, citada por la recurrente en amparo y por el Fiscal, y las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero, 39/2006, de 13 de febrero, 186/2006, de 19 de junio, 27/2007, de 12 de febrero, y 64/2007, de 27 de marzo . Conforme a esta jurisprudencia constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos".

Concluye el Tribunal Constitucional que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE , al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.

Esta doctrina ha sido reiteradamente aplicada por el T.S. (S.S. 10-1-96, 28-11-89 etc.) la cual, se ha ido ampliando y consolidando en Sentencias de 27 de Octubre, 220/03, de Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª , S 19-7-2006, rec. 10018/2003 , y un largo etcétera, que entiende como establece el artículo 43.3, párrafo segundo, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que sea procedente, lo que resulta lógico ante el deber inexcusable de la Administración de resolver de forma expresa, según dispone categóricamente el artículo 42.1 de la misma Ley .

Ello implica que el interesado tiene pleno derecho a reiterar sus peticiones a la Administración para que ésta resuelva expresamente, de manera que, transcurrido el plazo señalado en la Ley para tener por desestimada una solicitud, el interesado tiene expedita la vía para deducir el oportuno recurso administrativo o jurisdiccional, pero también está en su derecho de recabar una decisión expresa de la Administración, que reabrirá la posibilidad de interponer frente a ella el recurso procedente.

El que la Ley Jurisdiccional haya fijado unos plazos para deducir el recurso contencioso-administrativo (artículos 46.1 y 4 ) frente a los actos presuntos, no exime a la Administración de dictar resolución expresa ni limita el derecho del interesado a recabar de ésta que así se pronuncie, lo que, en definitiva, abre de nuevo el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, ya que a la desestimación por silencio administrativo no cabe aplicarle la teoría del acto consentido y firme, según se deduce de la doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1987 ".

En suma no se puede hacer de peor condición al administrado cuyas pretensiones no han obtenido respuesta alguna, que aquél otro a quien se ha notificado una resolución expresa en forma defectuosa, que tiene expedita la vía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no prescriba la acción para reclamar, pues lo contrario implicaría, que la preclusión de los plazos favoreciera el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes de resolver.

Por tanto la pretensión formulada al no ser resuelta de forma expresa, ha de entenderse desestimada como hizo el recurrente, y tras dar a la Administración todavía la oportunidad de resolver, conforme al art. 44.1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , acudió a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que el recurso contencioso-administrativo no es extemporáneo.

TERCERO.- todo lo anteriormente expresado dará lugar a que se estime el presente recurso de apelación y se entre a conocer del fondo del asunto de acuerdo con el examen de los datos y las alegaciones efectuadas por las partes en la primera instancia: debe entenderse que los hechos han quedado acreditados mediante dos testigos, que declararon ver como la recurrente tropezaba con el obstáculo al que se refieren las fotografías aportadas, que no era visible dada la afluencia de gente en la plaza del pueblo.

El citado obstáculo es peligroso a juicio de la Sala y los propios testigos declararon que no estaba vallado si bien a día siguiente sí lo indicaron con unas vallas que quitaron posteriormente.

Existe por tanto responsabilidad del Ayuntamiento en cuanto que debió prever esta circunstancia de un obstáculo de esas características en la vía pública vallándolo para impedir que las personas integrantes de la multitud pudieran causarse daño.

Para el calculo de la indemnización se aplicará como criterio objetivo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas, recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 correspondiente al año en que se dicta la sentencia que entra en el fondo, en este caso para 2010, sin adición de intereses en caso de daños personales ya que se calcula la indemnización conforme al baremo actualizado por Resolución de la Dirección General de Seguro y Fondos de Pensiones para el año 2010 (de 31 de enero, BOE 5 de febrero de 2010).

La parte actora recurrente pretende que la Administración le indemnice por los daños morales repercutidos por el accidente que sufrió, pero en el supuesto de daños baremados, la indemnización prevista en el baremo incluye ya la correspondiente al daño moral.

De la lectura del informe pericial que ha aportado la interesada y especialmente del examen de la ratificación, se constata que será indemnizada con 32 días impeditivos (1.717,12 ?).

Sin embargo se discrepa con referencia a las secuelas ya que en primer lugar no se ha acreditado indubitadamente que la lesión de ligamentos haya quedado como una secuela ya que manifestó la perito que la prueba determinante para conocerlo es una resonancia magnética que no se ha realizado, y que el accidente produjo "o bien la afectación de los ligamentos o bien un agravamiento de cualquier lesión anterior"

Igualmente con referencia a la gonalgia bilateral en rodillas, manifiesta que puede aparecer vinculada a diferentes causas como obesidad, osteoporosis, actividades deportivas etc.

La Sala tiene en cuenta que desde el momento del accidente hasta la fecha en que fue reconocida la recurrente pasaron más de tres años sin que conste que acudiera a recibir atención médica alguna, ni siquiera antiinflamatorios lo que pone todavía más en duda las secuelas referidas como lesión permanente.

Por la alteración de la respiración nasal (de 2 a 5 puntos y por el perjuicio estético leve (de 1 a 6) se aplicará el baremo antedicho en grado medio correspondiendo tres puntos por cada uno es decir seis puntos, correspondiendo 4.403,28 ?.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 18/07.

Revocamos la referida Sentencia, en cuanto que declaró indebidamente la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Con referencia al fondo del asunto, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de su solicitud de responsabilidad patrimonial de 2 de septiembre de 2005, declarando que la recurrente tiene derecho a una indemnización de 6.732,44 ?, ya habiéndose incluido el 10% del factor de corrección.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.