Sentencia Administrativo Nº 462/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 297/2010 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000462/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Diecisiete de Octubre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº297/2010contra el Auto de fecha 13-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 137/2010 , y siendo partes como apelante D. Ángel y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 13-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 137/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10-10-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 13-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 137/2010 que en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

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Este acto es la resolución que confirma la resolución del Delegado del Gobierno de fecha 17-3-2008 ( y posterior resolución de fecha desestimatoria del recurso de alzada) que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo.

SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente por las siguientes razones:

1.-Solicita el apelante que como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, haciendo especial relevancia a la vertiente positiva del acto: la salida del territorio, así como lo referente a la medida cautelar positiva respecto a la autorización de residencia y trabajo'.

2.- En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

3.- Respecto a la adopción de una medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, ha de tenerse en cuenta, con carácter general, que nos encontramos ante un acto de contenido negativo debiendo señalarse:

En estos casos también es posible, en línea de principio, la adopción de medida cautelar positiva, exigiéndose una prueba indiciaria suficiente a tal efecto.

El artículo 129.1 de la LJCA ampara la aplicación de cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, esto es, aquella que no puede dejar de aplicarse sin que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130.1 LJCA ).

Pero para ello el apelante debe razonar y acreditar indiciariamente ( dada la pieza en que nos encontramos) la procedencia de la medida positiva solicitada en aras al cumplimiento de la finalidad de tutela cautelar a la que se acaba de aludir.

Pues bien en relación con la suspensión de actos negativos, a lo que es equivalente la medida positiva solicitada, ha de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas, de conveniencia general o de comodidad sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso, en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige. En la misma línea ATSJNavarra 9-1-2006 ( Ponente J.A Fernández) : '.....y si este requisito es necesario para suspender la ejecución de acto recurrido, más necesario es aún para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal. Por lo tanto, sería necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este trámite la pretensión de la recurrente.'.

4.- La apreciación de la disociación de la vertiente negativa del acto: la denegación del permiso, y la vertiente positiva ( o consecuencias positivas del acto): la expulsión en orden a la suspensión, a los efectos cautelares ha sido admitida por la Jurisprudencia STS 20-1-2001 , 11-12-200 , 15-6-2002 ......... pero ello, añadimos, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para la adopción de la concreta medida cautelar y se den las circunstancias de hecho habilitadoras para ello.

5.-En el presente caso:

Respecto a la medida cautelar positiva: no consta acreditado, siquiera indiciariamente, el necesario fumus bonis iuris ( apariencia fundada de buen derecho) en que basa su petición de medida cautelar positiva; por lo tanto debemos denegarla. Y es que no basta una mera alegación relativa al arraigo social y familiar ( pues éste podrá ser valorado en relación a la salida del territorio y con carácter accesorio en relación a la medida cautelar positiva) ni tampoco lo relativo al arraigo laboral basado en la existencia de de una autorización anterior ( pues de admitirse esa tesis en términos absolutos no llevaría a admitir inexorablemente esta medida en casos de renovación como el presente- y máxime en este caso cuando la denegación se produce ' por no acreditar la realización habitual de actividad'). Esta medida exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia en relación específica a esta medida cautelar positiva que se solicita. No existe en el presente caso. Nuestro Auto de 9-1-2006 señalaba al respecto : 'PRIMERO .-El artículo 129.1 de la LJCA ampara la aplicación de cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, esto es, aquella que no puede dejar de aplicarse sin que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130.1 LJCA ).La apelante no ha razonado la procedencia de la medida solicitada en aras al cumplimiento de la finalidad de tutela cautelar a la que se acaba de aludir. Así no hay ninguna razón para decir que de no concederle ya el permiso de trabajo denegado se le vayan a ocasionar perjuicios de difícil reparación.La apelante ni tan siquiera ha alegado la apariencia de buen derecho, y si este requisito es necesario para suspender la ejecución de acto recurrido, más necesario es aún para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal. Por lo tanto, sería necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este trámite la pretensión de la recurrente.'.

Respecto a la salida de territorio. Sin embargo sí que consta indiciariamente que la expulsión le vaya a ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación ( arraigo familiar y social.......), entendido como frustración de la finalidad legítima del recurso en este aspecto, conforme a la Jurisprudencia antes señalada, por lo que procede la suspensión cautelar de la expulsión/salida del territorio nacional. Y es que aquí sí que se ha acreditado la existencia de ese arraigo. ( 17-3-2008 Ap 48/2008, 28-1-2009 Ap 6/2009, 15 de enero 2008 en Apelación 228/2007, 7 de febrero de 2008 en Apelación 24/2008).

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmente el recurso de apelación con revocación parcial del Auto de instancia debiéndose acordar la suspensión cautelar exclusivamente de la salida del territorio nacional.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así, conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación parcial del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación y revocamos parcialmenteel Auto de fecha 13-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 137/2010.

2.-Acordamos la suspensión cautelar exclusivamentede la medida de expulsión/salida del territorio nacional .

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.