Sentencia Administrativo Nº 462/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 414/2013 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de mayo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 462/2015

En el recurso de apelación número 414/2013.

Es parte apelantela ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

No se ha personado en esta segunda instancia, con el carácter de parte apelada, DOÑA Sabina (actora en el proceso 519/2012, Contencioso nº 4 de Valencia).

Constituye el objeto del recurso la sentencia 106/2013, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 519/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Sra. Sabina planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 enero 2012 -confirmado, en reposición, el día 16 de julio de ese año - que deniega la solicitud de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social, que esta persona física había presentado el 12 de septiembre de 2011.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 106/2013, de veintiuno de marzo, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1.- Debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo (...) por la que se desestima la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (...) 3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 106/2013, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 519/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Dª Sabina planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 enero 2012 - confirmado, en reposición, el día 16 de julio ese año - que deniega la solicitud de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social,que esta persona física había presentado el 12 de septiembre de 2011:

'... Segundo.- Con fecha 23/01/2012 la Dirección General de la Policía evacua informe desfavorable del solicitante. En concreto: detenida el 13/01/2006 por un delito de hurto. Detenida el 15709/2008 por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar y atentado contra la autoridad y sus agentes'.

'... El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (...) y en el artículo 69.1.e ) determina que se denegarán las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, y por analogía las autorizaciones de residencia 'cuando conste un informe policial desfavorable'(resolución de 23/01/2012).

'... muestra una conducta reiterada contraria al orden público existiendo diligencias policiales abiertas (...) manteniéndose dicha conducta en el tiempo, unido al hecho de no constar especiales circunstancias de integración social o familiar del recurrente, más allá de las que resultan de los requisitos exigibles para la autorización que se solicita'(resolución de 16/07/2012).

Para el Juzgado, no cabe rechazar una petición como la presentada por Doña Sabina por la existencia de un informe policial desfavorable fundado en la vigencia de antecedentes, de esa índole (policial), de la recurrente a la vista de que:

'... Con respecto a la existencia de detenciones policiales, resulta de aplicación la doctrina expuesta por la sentencia del TSJ Valencia Sala de lo Contencioso-administrativo, sec. 1ª, S. 14-7-2009, nº 1053/2009, rec. 378/2008 '(fundamento de derecho segundo).

Y, tras reproducir con mucha amplitud esta decisión judicial, establece que:

'... Por todo lo expuesto, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso analizado, es obvio que la existencia de detenciones no es motivo suficiente para denegar la solicitud. Tampoco se pueden tener en cuenta las alegaciones realizadas por la Abogada del Estado en el plenario relativa a la permanencia durante tres años, pues se trata de una cuestión que no se estableció en la resolución'(fundamento de derecho segundo, sentencia 106/2013, de 21 de marzo ).

SEGUNDO.- Para la Administración del Estado, es incorrecta la afirmación judicial de que (a):

'... pues se trata de una cuestión que no se estableció en la resolución'(fundamento de derecho segundo).

Para esta parte procesal, las resoluciones administrativas que fueron impugnadas en los autos 519/2012:

'... aunque eso sí de una forma sucinta refiere a los restantes requisitos exigidos en la norma para conceder un permiso que recordemos tiene un carácter excepcional de modo que deben darse rigurosamente todos los presupuestos establecidos en la norma para posibilitar su concesión'(página 2ª, escrito de apelación).

Luego, se remite al ( b) enunciado normativo previsto en los artículos 123 y 124 del Reglamento de Extranjería de 20 abril 2011 en lo que hace a los rasgos y cariz que presenta el informe de arraigo socialque ha de realizar la Comunidad Autónoma o el Ayuntamiento del municipio de residencia del peticionario de un permiso inicial de residencia y trabajo (fundado en esta causa).

Aquí la inflexión argumental se sitúa sobre lo siguiente:

'... no cabe establecer un sentido vinculante del mismo pues no es así señalado por el legislador de modo que ello implica que la Administración competente para denegar o conceder los permisos (...) puede valorar si realmente con los elementos mencionados en el citado informe existe o no una inserción real del extranjero en el municipio y por ende denegar el permiso aún cuando el sentido del informe sea positivo'.

'Por otro lado debemos mencionar la doctrina del TS en orden a aplicar de forma sumamente restrictiva la vinculación de los informes sobre la capacidad de decisión del órgano competente'(página 4ª).

En cuanto a los hechos determinantesque ofrece el proceso 519/2012, las alegaciones más características son las de que (c):

'... pese a lo manifestado en el informe de inserción no consta sello de entrada en el pasaporte aportado'.

'... consta el alta el 1 de agosto de 2001 y la baja el 8 de marzo de 2010, constando una nueva alta por omisión el 16 de junio de 2010, de forma que se confirma una interrupción en la continuidad del empadronamiento'.

'... no puede darse por acreditado un verdadero arraigo (...) queda acreditado el deficiente conocimiento de las lenguas cooficiales por parte del extranjero, no acredita su participación en las redes sociales ni en los programas de inserción sociolaboral'(páginas 4ª y 6ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia tomó en el proceso 519/2012.

La decisión del tribunal valora el hecho de que:

1.- '... Tampoco se pueden tener en cuenta las alegaciones realizadas por la abogada del Estado en el plenario relativa a la permanencia durante tres años, pues se trata de una cuestión que no se estableció en la resolución' (fundamento de derecho segundo, sentencia 106/2013, de 21 de marzo ).

Por más que los actos administrativos de 23 de enero y 16 de julio de 2012 no hiciesen ninguna referencia al incumplimiento, por parte de la Sra. Sabina , de los requisitos previstos en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, para la concesión de un permiso de residencia inicial y trabajo por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social, esta cuestión sí pudo ser debatida en el seno de la controversia judicial.

Y es que la circunstancia de que el órgano administrativo competente para determinar si la solicitud que la recurrente presentó el día 12 de septiembre 2011 se ajusta (o no, en su caso) a los términos legales que condicionan el reconocimiento de ese permiso inicial, detuviese su análisis de la cuestión ante el hecho de que la solicitante se veía afectada por un informe policial desfavorable - por la existencia de dos detenciones policiales los días 13/01/2006 y el 15/09/2008 -, no impide que, en el proceso, el representante legal del Ente público del que procede la decisión administrativa, oponga la falta de cumplimiento de cualesquiera otra/s de las exigencias legales que condicionan el acceso al permiso.

La controversia es el momento adecuado para formular esa oposición dado que este Tribunal Superior de Justicia (Sección 5ª) mantiene el criterio de que es aquí donde se ha de debatir si existen otras razones que, en su caso, excluyan el reconocimiento del derecho y donde ha de visualizarse si concurre un respeto suficiente a los presupuestos normativos aplicables, por parte de quien trata de obtener una autorización administrativa de residencia inicial y trabajo.

Como hemos establecido, entre otras, en una STSJCV, 5ª, de 14 diciembre 2011, recurso de apelación 808/2010 :

'... 2.- '... y asimismo declare el derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia solicitada' (Antecedente de Hecho Primero, sentencia 141/2009 ).

a.- El tribunal (Sección 5ª) mantiene un criterio favorable a la posibilidad de lograr un resultado, de condena, sobre el fondo de la controversia en el supuesto de que la decisión administrativa se haya limitado a obtener un resultado de inadmisión o de archivo - es decir, para el caso de el órgano que detenta el poder público para decidir sobre una determinada solicitud de residencia y trabajo/o renovación de la misma, no entre a enjuiciar la temática planteada por el peticionario, sino que rechace ésta de forma previa -.

Expresivo de la postura jurídica que, al respecto, sigue la Sala es una STSJCV, 5ª, de 30 junio 2009, dictada en el recurso de apelación 209/2009 .

En ella se contiene, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... b.- '... sin que sea admisible entrar en el fondo del asunto puesto que significaría una clara desviación de objeto procesal' (Alegación Primera, escrito de oposición a la apelación que presenta la Administración del Estado).

El tribunal estima, en cambio, que obvias razones de economía procesal anudadas a la amplitud de miras del contencioso-administrativo habilitan para que la jurisdicción pueda fijar ya, en supuestos como aquél sobre el que se articula el recurso de apelación 209/2009 ('resuelve archivar la solicitud', acuerdo de 18/07/2007), si existen/no existen en la controversia medios de prueba bastantes que supongan la vigencia de un Derecho del peticionario de la autorización para lograr la residencia y trabajo.

En supuestos como el que es aquí objeto de discusión - que es el de archivo o inadmisión a trámite de una solicitud temporal de residencia y trabajo -, la doctrina que ha emitido esta Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana consiste en asumir que mientras la Administración del Estado no acredite, en el propio seno del proceso, que el demandante carecía del derecho a lograr esa autorización por concurrir otra razón legal que, siendo distinta a la que desencadenó la emisión del acto administrativo cuya legalidad es discutida en el contencioso, impide también la concesión del título para residir y trabajar en España, debe alcanzarse el resultado jurídico de asignar un específico reconocimiento de derechos junto con la anulación de la/s resolución/es administrativa/s que se impugnan.

El reconocimiento de derechos parte de entender que en los supuestos de inadmisión a trámite/archivo de permisos iniciales de residencia y trabajo debe ser el Ente público del que procede la decisión el que alce, en el conflicto (y con suficiente precisión y detalle), el/los motivo/s que impiden lograr el resultado jurídico a tenor del que la obtención de ese título va en contra del molde legal previsto por el Derecho aplicable por faltar aquí, en concreto, alguno de los ineludibles presupuestos normativos reclamados por el ordenamiento jurídico.

c.- Es decir, para el tribunal recae sobre las espaldas de la Administración del Estado justificar, en el seno de la controversia judicial, que si el supuesto fáctico y/o jurídico que dio lugar a la emisión de un resultado de archivo/inadmisión a trámite no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, hay otras circunstancias que impiden la asignación del Derecho que ha solicitado quien en esa controversia ocupe la posición de parte actora.

Aquí la Abogacía del Estado - defensa en juicio del Ente público demandado - se sitúa en una perspectiva similar a la que tiene, en el procedimiento administrativo, el órgano que toma la resolución con cuyo intermedio se reconoce/rechaza una petición de residencia temporal y trabajo en España.

La defensa en juicio de la Administración del Estado puede aducir, en el escrito de contestación a la demanda, aquellos antecedentes fácticos y/o menciones normativas/jurisprudenciales que, para esa parte procesal, impidan asentir la vigencia de una situación de real concordancia entre la pretensión de admisión de derechos que articula el peticionario de la heterotutela judicial versus el ordenamiento jurídico aplicable.

Al introducir (en su caso) el recurrente una pluralidad de pretensiones en el suplico del escrito de demanda, la representación procesal de la parte demandada ha de atenerse a ellas y oponer/evidenciar cuáles son las razones que excluyen la obtención del derecho que se pide no únicamente en lo que hace a la invalidez jurídica del acuerdo que funda el archivo o inadmisión a trámite de la solicitud de residencia y trabajo sino también en lo relativo a la tenencia del derecho a lograr ya la concesión del título para trabajar y residir en España.

Esa alegación/prueba no puede hacerse dentro de las lindes propias del escrito de apelación o del escrito de oposición a la apelación al impedirse, en uno de los casos (oposición a la apelación) que el demandante pueda hacer uso del esencial principio procesal de contradicción, hurtándose al mismo el ejercicio del derecho a manifestar el por qué las alegaciones vinculadas con la existencia de otros presupuestos que obstan el reconocimiento del derecho, de fondo, a lograr el permiso de residencia y trabajo discrepan del criterio legal aplicable. Y, luego, porque en ambos casos se desvirtúa la naturaleza procesal característica del recurso de apelación.

Dicha naturaleza pasa por la amplia reproducción de la controversia planteada en la primera instancia, pero sin que tal situación habilite para introducir apuntes argumentales nuevos o no planteados en la primera instancia. Si la Administración del Estado evitó en la primera instancia - escrito de contestación a la demanda - describir las citas de hecho y/o jurídicas que impiden el reconocimiento del derecho a lograr una autorización provisional de residencia y trabajo, difícilmente cabe estimar que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo puede ser variada porque ese reconocimiento no tuvo en cuenta ciertos datos.

El hecho - como sucede en el seno del recurso de apelación 209/2009 - de que la resolución judicial de instancia sea contraria a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos no cambia la visualización del conflicto que mantiene este tribunal por cuanto que aquí también debió justificarse, en el escrito de contestación a la demanda, que faltaban motivos para la concesión del derecho, de fondo, a la autorización temporal de residencia y trabajo'.

Sobre la base de lo expuesto, resulta incorrecto el criterio del órgano judicial a quo a tenor del que no es posible ofrecer otros motivos de oposición diversos a la existencia de un informe policial desfavorable. Por más que, en sede administrativa, el análisis de la solicitud de un título de residencia inicial y trabajo se detuviese por esta causa, en el contencioso es dable comprobar que el demandante ofreció un debido cumplimiento a las exigencias legales aplicables.

No hay aquí, por lo demás, supuesto alguno de pérdida de derechos de contradicción y defensa (indefensión material) cuando desde el primer momento quien solicita el título de residencia inicial y trabajo es conocedor de cuáles son esas exigencias legales, que ha de exhibir ante la correspondiente Subdelegación del Gobierno'.

2.- '... y respecto al informe de inserción social (...) el mismo es de libre valoración por parte de la Administración'(página 5ª, escrito de apelación).

a.- Es cierto que el contenido vigente en el informe de inserción social que haya acompañado el solicitante del permiso es de 'libre valoración' por parte de la Administración del Estado.

La potestad para establecer cuál es la relevancia intrínseca del mismo corresponde, desde luego, al Ente público al que el ordenamiento jurídico designa como titular de la competencia de examinar y valorar la documentación aportada por quien presente la solicitud de residencia inicial y trabajo y de poner ésta en conexión con las exigencias legales aplicables.

Esta cuestión ( dogmática, genérica) no presenta, por lo demás, mayor problemática o dudas interpretativas. Lo importante es, en realidad, un examen in situ, pormenorizado, del concreto informe socialaportado en el expediente administrativo y de las consecuencias que se derivan de éste:

'... De este modo y vistos los requisitos entendemos que no concurre la concesión del permiso y ello por quedar acreditado con la documental unida al expediente administrativo que la recurrente no acredita la permanencia continuada en territorio nacional durante un tiempo mínimo de tres años ni concurre una efectiva inserción social en nuestro territorio'(escrito de apelación, página 4ª)

La única mención específica que contiene el escrito de apelación presentado en el rollo 414/2013 nada tiene que ver con el informe social obrante a los folios 37 y 38 del expediente administrativo:

'... De este modo y como señala la sentencia, la Administración en el presente caso entiende que no puede darse por acreditado un verdadero arraigo que recordemos es la columna vertebral de este permiso por quedar acreditado el deficiente conocimiento de las lenguas cooficiales por parte del extranjero, no acredita su participación en las redes sociales ni en los programas de inserción sociolaboral'(página 6ª).

b.- El examen, a dicho respecto, no ha sido efectuado (de forma alguna) en el escrito de apelación que la Administración del Estado presenta frente a la sentencia 106/2013, de 21 de marzo .

Y es que en este escrito no existen, como hemos observado ya, más que generalidadesacerca de a quién corresponde la competencia para valorar el informe social que presentó la Sra. Sabina , sin cita alguna a su concreto tenor y a las consecuencias de que él se derivan a la hora de demostrar/no demostrar la existencia de unas circunstancias excepcionales de arraigo social:

'... Su lengua materna es castellano (...) Participación en cursos y/o programas de enseñanza del valenciano (...) acredita haber utilizado los recursos sociales de la ONG Inmigraemiga. Acredita afiliación o haber estado afiliado a la asociación de inmigrantes de su país (...) Aporta certificado de escolarización de su hijo en IES Rascanya'(informe social que aparece a los folios 37 y 38 del expediente administrativo).

3.- '... no consta sello de entrada en el pasaporte (...) interrupción en la continuidad del empadronamiento' (página 4ª, escrito de apelación).

Pero lo importante no es que conste el sello de entrada en el pasaporte, sino que en él falten salidas por un espacio temporal superior al previsto en la normativa de extranjería y que se acompañe un documento de viaje que justifique que en los tres últimos años previos a su petición de residencia faltan en él salidas por más tiempo del que fija el ordenamiento legal aplicable.

Como hemos dicho en una STSJCV, 5ª, de 4 diciembre 2013, recurso de apelación 84/2012 :

'... b.- Es indudable que una de las formas básicas de comprobar la continuidad/falta de continuidad en territorio español se anuda a las menciones recogidas en el pasaporte de la persona física que haya formulado una solicitud inicial de residencia en España por circunstancias excepcionales.

La presencia de ese documento debe tener el íntegro alcance temporal al que llega la exigencia normativa de permanencia en España: la de tres años, tomando como referencia la fecha de presentación de la solicitud ante la Administración del Estado.

Ello así, Dª Isabel ha debido, de forma ineludible, acompañar a su solicitud el documento de viaje que recoge la permanencia continuada en España que refieren los certificados de empadronamiento que ha aportado.

En el recurso de apelación 84/2012, esa exhibición concurre a la vista de que la Sra. Lorena acompañó a su petición un pasaporte expedido el 24 de noviembre de 2005, documento en el que no constan salidas de España.

La circunstancia de que el pasaporte fuese expedido en Madrid (por la embajada de la que es nacional la solicitante de la tutela judicial), carece de la relevancia jurídica que le concede la sentencia 295/2011 , por cuanto que lo importante es asegurar el fiel y efectivo cumplimiento de la totalidad de los presupuestos normativos a que hace referencia el artículo 45 del Reglamento de Extranjería del año 2004 '.

Nada de ello ha sido opuesto en el escrito de apelación por la Administración del Estado, quien se limita a exhalar de la inexistencia, en el pasaporte de Doña Sabina , de un sello de entrada en España la consecuencia - en absoluto ajustada a Derecho - de que la misma habría incumplido con la exigencia de mostrar el rasgo de continuidaden su permanencia en este país durante los tres años anteriores al día 12 de septiembre de 2011, momento en el que presentó su solicitud de residencia inicial y trabajo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia 106/2013, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 519/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Dª Sabina planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 enero 2012 - confirmado, en reposición, el día 16 de julio de ese año - que deniega la solicitud de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social,que esta persona física había presentado el 12 de septiembre de 2011.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.