Sentencia Administrativo Nº 462/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4696/2013 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00462/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4696/2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 2 de julio de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4696/2013 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de Celtifarma, S.L., asistida del Letrado D. José Enrique Garrido Roselló, contra la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de septiembre de 2013 por la que se sanciona, al amparo del artículo 57 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica, al almacén farmacéutico Celtifarma, S.L., situado en la rúa Abeledos, nº 148, de Monforte de Lemos (Lugo), con el cierre de establecimiento por el plazo de tres años, como responsable de la comisión de la infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 56.c) 9 ter) de la Ley 5/1999 , sancionada con multa, en su grado máximo, en virtud de la resolución de 14 de agosto de 2013, de la Directora general de innovación y gestión de la salud pública, por la que se resuelve el procedimiento sancionador 5/12 AF. Es parte demandada la Consellería de Sanidad, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 21 de noviembre de 2013 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de diciembre de 2013 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la caducidad del procedimiento sancionador (expediente nº 5/12 AF) en el que se dictó el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 5 de septiembre de 2013, que sancionó a Celtifarma, S.L., con el cierre de su almacén farmacéutico sito en Monforte de Lemos por un plazo de tres años, con la consiguiente nulidad del acuerdo de la Xunta de Galicia.

TERCERO.-Por diligencia de 24 de enero de 2014 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Por auto de 26 de marzo de 2014 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical; mediante auto de 2 de mayo de 2014 se desestimó el recurso de reposición contra el auto de 26 de marzo de 2014, dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 28 de mayo de 2014 y a la demandada mediante diligencia de ordenación de 19 de junio de 2014, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 7 de julio de 2014; mediante auto de 28 de noviembre de 2014 se denegó la acumulación de autos interesada; y se señaló el día 25 de junio de 2015 para deliberación, mediante providencia de 10 de junio de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de septiembre de 2013 por la que se sanciona, al amparo del artículo 57 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica, al almacén farmacéutico Celtifarma, S.L., situado en la rúa Abeledos, nº 148, de Monforte de Lemos (Lugo), con el cierre de establecimiento por el plazo de tres años, como responsable de la comisión de la infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 56.c) 9 ter) de la Ley 5/1999 , sancionada con multa, en su grado máximo, en virtud de la resolución de 14 de agosto de 2013, de la Directora general de innovación y gestión de la salud pública, por la que se resuelve el procedimiento sancionador 5/12 AF. El fundamento jurídico único de la demanda se basa en la consideración de que se ha producido la caducidad del procedimiento.

Examinando el expediente se verifica que el acuerdo de inicio, en los folios 3 y siguientes, es de 11 de diciembre de 2012. Existió una ampliación del plazo para resolver, al amparo del artículo 49 de la Ley 30/1992 , de 25 de abril de 2013 -folios 1711 y siguientes-; El 17 de abril de 2013 pide el inspector la ampliación del plazo, y se concede el 25 de abril de 2013, folios 1727 y siguientes. Se amplía por un periodo de 3 meses. Se envía a la demandante, con sello de salida de 6 de mayo de 2013. No consta cuándo lo recibe pero presenta alegaciones, folios 1738 y siguientes, con sello de entrada en la Administración de 6 de junio de 2013. La resolución -folios 1844 y siguientes-, es de 14 de agosto de 2013, notificada el 19 de agosto de 2013. Impone sanciones pecuniarias y eleva la propuesta de cierre temporal al Consello de la Xunta de Galicia. Mantiene la suspensión provisional de la actividad en tanto no resuelva el Consello de la Xunta de Galicia sobre el levantamiento o cierre temporal propuesto. El acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de septiembre de 2013, de cierre del establecimiento por tres años, folios 1946 y siguientes, que es el aquí recurrido, se le notifica el 1 de octubre de 2013, folio 1950. El plazo de caducidad, de 6 meses, ha de entenderse que fue ampliado en 3 meses. La cuestión que se suscita a fin de determinar si habían transcurrido esos 9 meses es con relación a la notificación de la última resolución referida, la que constituye el objeto del presente recurso, por cuanto de lo expuesto resulta que siendo la fecha del acuerdo de incoación el 11 de diciembre de 2012, y el para resolver y notificar de 6 meses, ampliado por otros 3; el fin del plazo de 9 meses para dictar y notificar la resolucións e producía el 11 de septiembre de 2013.

Lo que dispone el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 es que '4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.De lo que se trata es de determinar cuándo se puede entender que es válido el intento de notificación en los casos en que, como en el presente, se produce por correo certificado con acuse de recibo. Y a estos efectos se cita la STS, Contencioso, de 3 de diciembre de 2013, recurso 557/2011 , que interpreta el precepto transcrito y que rectifica la doctrina legal declarada en la sentencia de 17/11/2003 , en el sentido de que el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 LRJ-PAC , en la fecha en que se llevó a cabo, no en el momento en el que la Administración reciba la devolución del envío.

En la misma, y a los efectos que aquí interesan se decía lo siguiente: 'Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es solo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y solo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'. Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues solo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA '.

Aplicando la doctrina expuesta, la parte demandante lo que refiere es que el acuerdo de cierre se dicta dentro del plazo legal, el 5 de septiembre de 2013. El depósito en Correos es de 10 de septiembre de 2013, el último día de plazo, folios 1952 y 1953. El Servicio de Correos comunica que el burofax con la notificación fue admitido el 10 de septiembre de 2013 y se entregó el 23 de septiembre de 2013, folios 1956 y 1958. El burofax se encuentra en proceso de entrega el 11 de septiembre de 2013, se intenta la notificación el 12 de septiembre de 2013, folio 1957 y siguientes. De ello deduce que los dos días están ya fuera del plazo legal del procedimiento ampliado, que ha caducado.

Sin embargo no tiene en cuenta ciertos datos que resultan de la prueba practicada y del examen del expediente: el 24 de enero de 2013 se dicta el acuerdo de suspensión del procedimiento durante la tramitación de la recusación. Se reanuda la tramitación el 4 de diciembre de 2013. En concreto figura en el expediente el escrito en que se pone de manifiesto la recusación del instructor, el 24 de enero de 2013, y se dice que se remite para informe al Director General de Innovación y Gestión de la Salud Pública conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 30/1992 , procediendo además a paralizar las actuaciones en tanto no se produzca el correspondiente pronunciamiento en relación con la recusación planteada. Siendo la iniciación el 11 de diciembre de 2012, los 9 meses, contados de fecha a fecha, finalizaban el 11 de septiembre de 2013. Pero ha de sumarse el tiempo que dura la tramitación de la recusación, entre el 24 de enero de 2013 y la reanudación el 4 de febrero de 2013, folio 876, una vez rechazada la causa alegada, por lo que entre el 24 de enero y el 4 de febrero transcurrieron 11 días, que añadidos a los 9 meses, en lugar del 11 de septiembre de 2013 ha de prolongarse el tiempo de tramitación hasta el 22 de septiembre de 2013.

En este sentido -con relación a la recusación-, como se dice, entre otras, en la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de octubre de 2010 , el tenor literal del art. 77 de la Ley 30/1992 no deja margen para una construcción interpretativa que se aparte de su contundente literalidad: las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, salvo la recusación. En el mismo sentido la STSJ Castilla-León (Burgos), sec. 2ª, de 16 de mayo de 2003 . Lo contrario es considerado como un vicio de procedimiento incurriendo en la causa de nulidad prevista en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Y con respecto a la fecha en que se notifica la resolución que acuerda el cierre, la de 5 de septiembre de 2013, consta en las actuaciones que el 10 de septiembre de 2013 se contrató el burofax con acuse de recibo; el 12 de septiembre consta en Correos que no se ha entregado y se ha dejado aviso, remitiéndose el envío a la oficina postal para que lo recoja el destinatario, que lo recoge el 23 septiembre, folios 1956 y siguientes. El burofax, folio 1957, estaba en proceso de entrega el 11 de septiembre de 2013 y se intentó su notificación el 12 de septiembre de 2013. Hubo dos intentos de notificación y con el segundo se dejó aviso de llegada en el buzón del destinatario. Esos dos intentos de entrega son de fechas 11 de septiembre, a las 14,26, y el 12 de septiembre, a las 11,56. Por consecuencia se trata de dos intentos, en el domicilio en que se deja el aviso que da lugar a que finalmente se recoja la notificación por el interesado, pero lo relevante es que siendo esos dos intentos válidos, respetando la franja horaria de 60 minutos, y en un domicilio válido a estos efectos porque es donde finalmente recoge el aviso, en esta última fecha, el 12 de septiembre de 2013, no había transcurrido el plazo de caducidad, que no finalizaba hasta el 22 de septiembre de 2013, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

SEGUNDO.-Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de Celtifarma, S.L., contra la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de septiembre de 2013 por la que se sanciona al almacén farmacéutico Celtifarma, S.L., situado en la rúa Abeledos, nº 148, de Monforte de Lemos (Lugo), con el cierre de establecimiento por el plazo de tres años, como responsable de la comisión de infracción administrativa muy grave.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.