Sentencia Administrativo Nº 462/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00462/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
G
N.I.G: 30030 45 3 2014 0003453
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000060 /2016
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE LAS TORRES DE COTILLAS
Representación D./Dª. MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Contra D./Dª. Marco Antonio
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 60/2016
SENTENCIA núm. 462/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Angel Saez Domenech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. Enrique Quiñonero Cervantes
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 462/16

En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº. 60/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 149/15, de fecha 17 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de
los de Murcia en el recurso contencioso administrativo nº 427/2014 sobre Función pública, tramitado por las
normas del procedimiento abreviado, en el que figuran como parte apelante el Ayuntamiento de las Torres
de Cotillas , representado por el Procurador D. Martín-Diego-Fernando García Mortensen y defendido por el
Letrado D. Ángel Carlos Pérez Ruiz, y como parte apelada D. Marco Antonio , defendido por la Letrada
Doña Dorleta Cutillas Ferrer; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Enrique Quiñonero Cervantes ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia.

Se señaló para la votación y fallo el día 20 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia del Juzgado nº 8 de lo Contencioso de Murcia, cuyo fallo estima el recurso de la ahora apelada, contra Resolución 2282/2014 del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas (23 de octubre de 2014) que desestimó la reposición de la apelada acerca de la declaración de nulidad del parte de trabajo de 5 de septiembre de 2014 dejándolo sin efecto.

La Sentencia apelada parte de los siguientes antecedentes: el apelado pertenecía a la escala de Peón (Grupo E, Administración especial, subescala servicios especiales, clave personal de oficios, denominación Peón (a. de la Alcaldía 145, 22 de febrero de 2001). Ahora es 'Peón polivalente' (ficha nº 16 Relación Puestos de Trabajo) Y reproduce la aludida ficha, cuyo contenido no se reproduce porque está en la Sentencia apelada.

El parte de trabajo de 5 de septiembre de Concejal de Régimen interior... (ex art. 73.2 EBEP ), notificado el 15 de septiembre de 2014, le encomienda las tareas de apertura y cierre de las instalaciones del CEIP San José (nuevo y viejo) y las de mantenimiento de los centros... durante la totalidad de la jornada laboral. Y explicaba el Concejal que se derivaba de un deber impuesto por la C.A.R.M. Relata también la Sentencia que, provisto el puesto de Conserje (ficha 12 puestos de trabajo), no tenía adscrito ningún empleado. E incluye una referencia al DL 1/2014, art. 7 de medidas urgentes para la continuidad de los servicios públicos de la C.A.R.M., referida al ejercicio provisional por los municipios de las competencias sobre edificios destinados a centros de educación.

Designan después 'el objeto de esta litis', que es el referido parte de trabajo de 5 de septiembre de 2014, el cual, tras acertado razonamiento declara suficientemente motivado. Y, posteriormente, alude a la falta de competencia, porque, tras reproducir lo que interesa del Decreto nº 1092/2014, afirma que, 'no consta delegación genérica en materia de personal en el Concejal de régimen interior... y, aunque esta se hubiese producido, al no constar en el día de la fecha, la publicación del Decreto que antecede en el BORM'. Y cita la Sentencia de esta Sala e 19 de enero de 2015 , referida a que un defecto de publicación puede ser subsanado, cuando esa se haya producido aún posteriormente.



SEGUNDO.- La apelante sostiene que es competente el Órgano que dictó el parte de trabajo, pues la Resolución número 1092/2014 de 12 de mayo realiza una delegación genérica de competencias, 'que no excluye ni limita la delegación genérica que se realiza', alude al apartado tercero (página 1) de la citada resolución que dice, 'delegar en los Tenientes de Alcalde de forma genérica las siguientes atribuciones'. Por ello y en virtud del aludido DL de medidas urgentes, el concejal encomendó al apelado las funciones de que se trata.

Insiste en que el RDF (art. 43.3 y 121.2) le habilita para disponer lo que dispuso y aclara que, al ser genérica, la delegación es de un 'numerus apertus' de competencias. Cita en defensa de sus conclusiones la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2016 , la cual reproduce en su escrito de recurso. Sigue su argumentación en torno a que el concejal tenía competencias genéricas para encomendar al trabajador las tareas de que se trata. Y añade que si considerara que el Concejal que dictó el parte de trabajo no es competente, siendo el acto anulable, por la falta de competencias genéricas, ese vicio pudo haber sido convalidado ex art. 67 Ley 30/1992 , ya que la Concejal de Personal resolvió, desestimándolo, el recurso presentado ante dicho puesto de trabajo (folios 19 y 20 del expediente), que es la resolución frente a la que, finalmente, se interpone este recurso.

Respecto a la cuestión planteada respecto a la publicación en el BORM, el art. 44.2 del ROF, dispone que la delegación tiene efecto desde la fecha que se indique en el Decreto (en este caso el 15 de mayo de 2014), o en su defecto al siguiente, 'sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia'. Por lo que estima que la falta de publicación no es motivo de nulidad, ni de anulabilidad, ya que no está recogido en el art. 62 de la Ley 30/1992 . Además, conforme al art. 63.2 de la citada Ley , para que un defecto formal cause la anulabilidad de un acto tiene que haber generado indefensión, lo cual no ha sucedido en este caso.

Añade que la Resolución fue finalmente publicada en el BORM, nº 154, con anterioridad a la fecha de la Sentencia (7 de julio de 2015 ), que se hizo constar ante el Juez en escrito inadmitido por Providencia de 8 de julio de 2015. Así que se había publicado en el BORM diez días antes de dictarse la sentencia.



TERCERO.- La apelada, insiste en los argumentos de la Sentencia de instancia e invoca el artículo 73.2 del EBEP de 12 de abril de 2007, relativo a que las tareas encomendadas deben adecuarse a la clasificación del trabajador; y dice que no es conforme a Derecho que puso a su Peón polivalente a consejos sin funciones.

Añade que los partes de trabajo modificaron las condiciones de trabajo del apelado, lo que incluía la necesidad de una previa negociación colectiva o información de la junta de personal ( art. 37 EBEP , 7/2007 de abril y artículo 12 del Acuerdo Marco del Ayuntamiento de las Torres.



CUARTO.- Examinados por esta Sala las argumentaciones de ambas partes, con cita de las disposiciones aplicables, debe centrarse la cuestión en si hubo o no una adecuada delegación de competencia que permitiera al Concejal atribuir las funciones que encomendó al apelado. Debe partirse de que en el referido parte de trabajo, calificado de 'objeto de la litis' si hay una motivación suficiente, por lo que debe mostrar la Sala su acuerdo con el planteamiento que, de la cuestión hace la Sentencia apelada. Debe asimismo observarse que no puede considerarse que la tarea encomendada al que es Peón polivalente, consiste en abrir y cerrar unos centros y encargarse de su mantenimiento durante quince días, exceda aquéllas de las que debe encargarse por su oficio; de manera que, a modo de obiter dicta entiende la Sala que se trata de una cuestión cuya importancia real no merezca acaso la desmesura de un litigio con dos instancias, no obstante no se pone en duda, en ningún caso, el derecho de las partes a litigar, ni el deber de los Tribunales de resolver.

Pero la cuestión acerca de la que gira este litigio es, como se ha puesto de manifiesto, la de si había o no una delegación genérica de competencias que permitiese al concejal en cuestión emitir el parte de trabajo recurrido y, comprueba la Sala, que tratándose como se trata de una cuestión de personal, la genérica competencia le correspondía a la concejal de personal y así se deriva de la redacción de la Resolución 1092/2014, que encomienda a esta la 'delegación genérica en materia de personal', mientras que al concejal que dicta el acto recurrido no se le encomiendan funciones que tengan que ver, precisamente, con materias de personal. Es por esta razón por la que el acto, dictado por órgano incompetente es nulo y no anulable y, por ello, no susceptible de confirmación; de tal manera que, aunque, resuelto en reposición por la concejal de personal, tal resolución no puede servir para intentar la convalidación del acto nulo llevado a cabo por quien carecía de competencia.

Respecto del extremo de la publicación debe destacarse que, efectivamente, no fue publicado con oportunidad, aunque esta cuestión resulta de carácter secundario.



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, imponiendo las cotas de esta instancia a la parte apelante ( artículo 139.2, de la L.J.C.A .) En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA ,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de las Torres de Cotillas contra la Sentencia nº 149/15, de fecha 17 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 8 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 427/14 , que en consecuencia se confirma.

Imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.