Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 462/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1011/2020 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1011/2020

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 462/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1011/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: orden del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos con resultado de fallecimiento.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Dª. María Inés, Dª. María Purificación y Dª. Adoracion, representadas por el procurador D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTÍN y dirigido por el letrado D. CARLOS FUENTENEBRO ZABALA.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

- OTRA DEMANDADA:ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., representado por la procuradora Dª. LEIRE FRAGA AREITIO y dirigido por el letrado D. CARLOS ARÓSTEGUI GÓMEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El veintiséis de junio del año pasado, el procurador de los tribunales don Rafael Bustamante Martín, actuando en nombre y representación de doña María Inés, y doña María Purificación y doña Adoracion, presentó, ante los juzgados de lo contencioso-administrativo de Bilbao, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la orden del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos con resultado de fallecimiento.

Una vez repartido el asunto, su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao, donde quedó registrado como procedimiento ordinario 27/2020.

El día veintinueve de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto de admisión del recurso. Asimismo, se requería a la administración demandada la remisión del expediente correspondiente.

SEGUNDO.-El nueve de julio de 2020, la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (AGCAPV) interpuso recurso de reposición contra el indicado decreto. Este terminaba suplicando que se dictara auto por el que se declarara la falta de competencia de ese juzgado para entender de la litis, remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El diez de julio del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se admitía a trámite el recurso. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes para que formularan alegaciones al respecto.

Tres días más tarde, la procuradora de los tribunales doña Leire Fraga Areitio, actuando en nombre y representación de Zurich Insurance PLC Sucursal en España, S.A. (en adelante, Zurich), presentó escrito personándose en las actuaciones. Ese mismo día, fue dictada diligencia por la cual se admitía la personación.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Bilbao dictó auto 43/2020, de diez de septiembre, por el cual se declaraba incompetente para conocer del asunto, dado que consideraba que le correspondía su conocimiento a esta sala.

El dieciséis de octubre del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto por el cual se estimaba el recurso de reposición planteado por la AGCAPV.

TERCERO.-Después de recibidos los autos, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el tres de noviembre del año pasado, decreto por el cual se declaraba la competencia de esta sala y se daba traslado a la parte actora para que presentara su demanda.

El día veintisiete de ese mismo mes, el procurador de los tribunales don Rafael Bustamante Martín, actuando en nombre y representación de doña María Inés, y doña María Purificación y doña Adoracion, presentó escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que:

1) Se anulara y dejara sin efecto el acto administrativo consistente en la desestimación de la solicitud de indemnización de daños mediante resolución desestimatoria expresa, solicitando que se anulara y dejara sin efecto.

2) Se reconociera el derecho de doña María Inés de ser indemnizada en la cantidad de 169.210,76 euros, en concepto de daños y perjuicios ocasionados a su hija menor, María Purificación, así como el derecho de doña Adoracion a ser indemnizada en la cantidad de 148.757,62 euros, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de su padre, en concepto de lesiones, así como intereses, todo ello, con expresa imposición de costas al Gobierno Vasco.

Tres días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado para la presentación de la contestación.

CUARTO.-El diez de diciembre de 2020, la representación procesal de la AGCAPV presentó su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que, desestimando los pedimentos del recurso interpuesto, declarara ajustada a derecho la orden administrativa impugnada.

Por su parte, la procuradora de los tribunales doña Leire Fraga Areitio, actuando en nombre y representación de Zurich, presentó, el veinticinco de enero del corriente, su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara inadmisible el recurso por mediar cosa juzgada; o, subsidiariamente, lo desestimara y declarara la conformidad a derecho del acto impugnado, con imposición de costas a las demandantes.

Al día siguiente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

QUINTO.-El nueve de febrero del año en curso, fue dictado decreto por el cual se fijaba la cuantía del procedimiento, provisionalmente, en 422.575,65 euros, sin perjuicio de lo que se resolviera definitivamente en sentencia.

SEXTO.-El dos de marzo de 2021, fue dictado auto por el cual se recibía el proceso a prueba. Ese mismo día, fueron dictados sendos autos para resolver sobre la prueba propuesta por las partes. En relación a la interesada por la parte actora, se declararon pertinentes y se admitieron la documental y la testifical. En cuanto a la propuesta por Zurich, se admitió la documental.

SÉPTIMO.-Una vez practicada la prueba previamente declarada pertinente y admitida, con el resultado que obra en autos, fue dictada diligencia por la cual se daba por finalizado el período probatorio. Al mismo tiempo, se abría el trámite de conclusiones.

El procurador de los tribunales don Rafael Bustamante Martín, actuando en nombre y representación de doña María Inés, y doña María Purificación y doña Adoracion, presentó, el cinco de julio del corriente, su escrito de conclusiones sucintas.

La representación procesal de la AGCAPV hizo lo propio nueve días más tarde. Finalmente, la procuradora de los tribunales doña Leire Fraga Areitio, actuando en nombre y representación de Zurich, presentó el suyo el día veintiséis de ese mismo mes.

OCTAVO.-Para la votación y fallo del asunto, se señaló el veintiuno de diciembre del presente; fecha en la que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Don Rogelio contrajo, el cuatro de julio de 1998, matrimonio con doña María Inés. De esta unión nacieron dos hijas: Adoracion, el dieciséis de NUM002 de 2001; y María Purificación, el NUM003 de 2004.

Don Rogelio era, desde 1993, funcionario del cuerpo de la Policía Autónoma Vasca. Después de que superara las pruebas y subsiguiente curso para el acceso a la categoría de suboficial, se incorporó, el veinticinco de julio de 2018, a la comisaría de DIRECCION000, como agente en prácticas en el puesto de jefe de operaciones.

A don Rogelio le correspondía disfrutar de su período vacacional entre los días trece de agosto y nueve de septiembre de 2018.

El diecinueve de agosto, don Rogelio acudió a la comisaría de DIRECCION000. Una vez allí, entró en el armero, de donde tomó su arma reglamentaria y la munición correspondiente.

Al día siguiente, don Rogelio se dirigió al Hotel DIRECCION001, ubicado en el kilómetro NUM004 de la autopista NUM005. Una vez allí, tomó una habitación, desde la cual envió un mensaje de despedida a su familia. Seguidamente, a las .3.00 horas del día veintiuno de agosto de 2018, se pegó un tiro en la cabeza que le causó la muerte. Para ello, utilizó su arma y munición reglamentarias.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Doña María Inés, y doña María Purificación y doña Adoracion formulan, a través del presente procedimiento, reclamación por responsabilidad patrimonial contra la AGCAPV. Esta reclamación tiene su origen en lo que las recurrentes consideran una actuación negligente de la administración en relación a la supervisión y guarda de las armas reglamentarias de los agentes de la Policía Autónoma Vasca, que habría permitido el suicidio de su marido y padre.

La demanda destaca el hecho de que don Rogelio, pese a estar de vacaciones y, por tanto, carecer de autorización para portar su arma reglamentaria, pudiera sacar esta de la comisaría. Señala que no se encontró ninguna oposición por parte del personal encargado del armero para llevar a efecto esa actuación. Especifica que el búnker estaba abierto y que los agentes encargados de su vigilancia y control no vieron a don Rogelio. Igualmente, señala que no existiría un registro de entradas y salidas en la comisaría. Tampoco se habrían conservado las cámaras de vigilancia, pese al hecho acaecido.

El recurso continúa explicando que la instrucción número 21 del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco prohíbe que los agentes fuera de servicio porten su arma reglamentaria, salvo en supuestos excepcionales y debidamente justificados.

A partir de ahí, la defensa de doña María Inés y doña Adoracion y doña María Purificación llega a la conclusión de que se habría producido una negligencia en el control y custodia de las armas, atribuible a la Ertzaintza y que habría favorecido el suicidio de don Rogelio. Reconoce que el suicidio es un acto voluntario. No obstante, defiende que, en este caso, la voluntad del finado se habría visto condicionada gravemente por el incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de custodiar adecuadamente las armas. Destaca que, en el caso de que don Rogelio no hubiera podido acceder a su arma reglamentaria, el suicidio no se hubiera podido producir como, de hecho, tuvo lugar. De tal modo que, a su juicio, el comportamiento de la demandada, cuanto menos, facilitó el desenlace y fue el medio necesario para la comisión del suicidio.

Por otro lado, el recurso reconoce que, como consecuencia de este episodio, se siguió un procedimiento ante la jurisdicción social que concluyó con una resolución favorable para la administración. Ahora bien, matiza que es procedimiento se basaba en una acción de responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales. De tal modo que se habría analizado si el afectado sufrió un daño derivado del trabajo. Sin embargo, en esta jurisdicción lo que se estaría discutiendo es si el funcionamiento de la administración, unido a la falta de adopción de las medidas necesarias de cuidado, permitió el uso indebido del arma.

La demanda sostiene que la muerte del marido y padre de las recurrentes les habría ocasionado unos daños morales que cuantifican de acuerdo con la valoración establecida en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de veintinueve de octubre, pro el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro Obligatorio en la Circulación de Vehículos a Motor. Así, para la esposa reclama una indemnización de 169.210,76 euros (97.779,84 euros de perjuicio básico; 407,42, de daños emergentes; y 71.023,50, de lucro cesante). La indemnización de doña Adoracion la cifra en 148.757,62 euros (81.483,20 euros de perjuicio básico; 407,42, de daños emergentes; y 66.867, de lucro cesante). Finalmente, reclama, para doña María Purificación, una indemnización de 169.607,27 euros (91.668,60 euros de perjuicio básico; 407,42, de daños emergentes; y 77.531,25, de lucro cesante).

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

La administración se opone a la reclamación planteada por el ciudadano.

Para empezar, destaca que, en el historial clínico laboral de don Rogelio no constaba ningún episodio de incapacidad temporal por razones psiquiátricas o psicológicas. Tampoco constaría que se encontrase sometido a tratamiento por tales motivos.

Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda reconoce que, el diecinueve de agosto de 2018, don Rogelio, pese a estar de vacaciones, acudió, alrededor de las 17.45 horas, a la comisaría de DIRECCION000. A preguntas de sus compañeros, habría referido que había acudido a recoger unos papeles. Igualmente, explica que, en ese momento, el búnker se encontraba abierto, dado que el agente del turno entrante estaba entregando el material a los agentes que se incorporaban al turno de noche. Pues bien, ni el agente encargado del búnker en el turno de mañana ni la agente del turno de noche habrían visto a don Rogelio acceder a él. No obstante, reconoce que no se han podido ver las imágenes grabadas por las cámaras de vigilancia, dado que se habrían destruido una vez trascurridos tres meses.

A continuación, la administración hace referencia a la sentencia 72/2020, de dos de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao. Esta habría estimado parcialmente la demanda interpuesta por las aquí recurrentes frente a Vida Caixa, S.A.U. de Seguros y Reaseguros. En consecuencia, se habría condenado a esta a abonarles 39.000 euros, al entender que el suicidio constituyó un accidente no laboral. Sin embargo, se desestimó la demanda en cuanto a la falta de prevención de riesgos de riesgos laborales que se atribuía al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco. Esta sentencia fue posteriormente confirmada, en todos sus extremos, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Por otro lado, la demandada reconoce que, de acuerdo con la instrucción número 21 del Departamento de Seguridad, los agentes fuera de servicio han de dejar depositadas las armas cortas en los locales habilitados al efecto. Así, los responsables policiales superiores de cada unidad o centro deberían adoptar las medidas de seguridad y controles necesarios para evitar la sustracción o uso indebido de las armas. Y, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir los usuarios de las armas, se prevé la responsabilidad de ese personal superior cuando no se hayan adoptado tales medidas o controles.

A partir de ahí, el escrito de contestación a la demanda destaca que don Rogelio era el usuario normal del arma que utilizó para suicidarse. Por tanto, era perfecto conocedor del procedimiento para acceder a ella. Y comoquiera que era consciente de que no estaba respetándolo, habría utilizado un modo de obtenerla que pasó inadvertido para sus compañeros.

En cualquier caso, la administración destaca que se establecería un límite a la responsabilidad de los superiores, a saber: cuando concurra insuficiencia en las medidas y controles adoptados. Explica que cada arma corta es asignada a un agente y se encuentra depositada en un cajetín individual, cerrado y al que solo tiene acceso el agente que tiene asignado esa arma. Esos cajetines estarían ubicados en la zona fría del búnker, a la que se debe acceder de uno en uno. De tal modo que el responsable del búnker solo se ocuparía de entregar y recoger el material de dotación común. Además, destaca que existirían sistemas de control de acceso a la propia comisaría, conforme a la instrucción n.º 16 de la Viceconsejería de Seguridad. Conforme a ella, solo se registraría la entrada y salida de los agentes cuando acceden a su puesto de trabajo. Por consiguiente, no habría quedado registrado el acceso de don Rogelio.

De lo expuesto, la AGCAPV extrae la conclusión de que sí que existían medidas y controles suficientes, y de que nos encontraríamos ante un caso excepcional. Niega, en consecuencia, que se le pueda reprochar un resultado dañoso que derivaría, única y exclusivamente, de una infracción de la normativa de aplicación imputable al fallecido. Y destaca que los mecanismos de control desplegados por la administración se asentarían en la probidad de los agentes. De tal modo que, si uno de ellos se apartara de esa necesaria probidad, debería ser sancionado. Ahora bien, niega que la administración pueda responder, automáticamente y de manera ilimitada, por todo resultado dañoso que se produzca. De ser así, se la estaría convirtiendo en una suerte de aseguradora universal de todos los riesgos que puedan acontecer.

Por otro lado, la AGCAPV niega que se dé, en el supuesto que nos ocupa, la necesaria relación causal entre su comportamiento y el resultado dañoso. Considera que no puede afirmarse que, de no haber podido acceder a su arma reglamentaria, don Rogelio no se hubiese quitado la vida. Además, destaca que no se habría puesto de manifiesto la existencia de una relación entre su actividad laboral y el fatal desenlace. De tal modo que, a su juicio, el fallecimiento habría respondido, única y exclusivamente, a la voluntad de don Rogelio.

En cualquier caso, el escrito de contestación a la demanda defiende que nos encontraríamos ante un caso de fuerza mayor, dada la voluntad inequívoca de don Rogelio de acabar con su vida.

CUARTO.- POSICIÓN DE ZURICH.

También Zurich, como asegurada de la AGCAPV, reclama que se desestime la demanda planteada por doña María Inés y doña Adoracion y doña María Purificación.

A partir de los hechos, la aseguradora se atreve a deducir los motivos por los que don Rogelio habría acabado con su vida. Afirma que esto se debió a «algún conflicto personal», que considera que tendría sus raíces en el ámbito familiar. De tal modo que niega que esos motivos estuvieran relacionados con el ámbito profesional de su vida. Igualmente, concluye que no nos encontraríamos ante «suicidio por impulso», sino ante una decisión motivada y «mantenida a lo largo de muchas horas».

A continuación, el escrito de contestación insiste en un hecho que no ha sido discutido por nadie, a saber, que el arma no fue sustraída por un tercero, sino por un agente que estaba disfrutando de su período vacacional. Para ello, se habría servido de su conocimiento del sistema de acceso. Además, acusa al fallecido de haber engañado a sus compañeros, quienes, según el criterio del letrado de la aseguradora, no tenían por qué sospechar de las malas intenciones de don Rogelio.

A partir de ahí, Zurich deduce que no habría habido un funcionamiento anormal del servicio de policía. Únicamente habría existido una actuación intencionada de un agente que, valiéndose de su situación en el cuerdo, habría vulnerado la confianza en él depositada para sustraer su arma y atentar contra su vida. De tal modo que, a su juicio, el responsable del supuesto funcionamiento anormal lo sería el agente fallecido. Por consiguiente, niega que pueda recompensarse su acción mediante el reconocimiento de una indemnización a sus familiares. En consecuencia, afirma que nos encontramos ante una pretensión injusta.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda realiza una serie de comparaciones con situaciones irreales que nada tienen que ver con el supuesto que ahora nos ocupan, y que no aportan nada al esclarecimiento de los hechos ni a resolver la problemática jurídica planteada.

Por otro lado, Zurich hace referencia al proceso judicial previo seguido ante la jurisdicción social. Señala que las actoras reclamaron entonces que se reconociera la responsabilidad del Gobierno Vasco como consecuencia de la custodia del arma reglamentaria de don Rogelio. Señala que, si se les hubiera concedido una indemnización entonces, no habrían podido plantear una demanda por responsabilidad patrimonial de la administración, dado que nadie podría ser indemnizado doblemente por una misma causa. Pues bien, la sentencia dictada por el juez de lo social habría llegado a la conclusión de la que la administración no habría incumplido la instrucción 21 del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y, por tanto, no habría apreciado la existencia de incumplimiento en la prevención del riesgo de suicidio del agente.

Esa sentencia habría sido posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

A partir de ahí, la aseguradora afirma que el recurso debería ser inadmitido por concurrir cosa juzgada, y realiza una exposición farragosa y en la que parece confundir los efectos negativo y positivo de la cosa juzgada. De modo que, con carácter subsidiario, pretende que esta sala quede vinculada por lo ya resuelto por la jurisdicción social.

Entrando en el análisis de los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, el escrito de contestación a la demanda se centra en el nexo causal. Afirma que la relación causa-efecto se habría visto interrumpida por la conducta de la propia víctima. A continuación, se remite a diversas sentencias dictadas por diferentes tribunales, que no vinculan a esta sala, y que se refieren, evidentemente, a supuestos que nada tienen que ver con el que ahora nos ocupa.

Por otro lado, Zurich se refiere a la cantidad reclamada por las demandantes. Reconoce la posibilidad de valorar el daño personal por aplicación de la Ley 35/2015. No obstante, destaca que el baremo en ella contenido tendría un carácter meramente orientativo.

A partir de ahí, señala que habría algunas partidas del baremo que no tendría sentido aplicar en la jurisdicción contencioso-administrativa. En concreto, se refiere a que el perjuicio patrimonial básico de 407,42 euros por reclamante sería un cálculo estereotipado que únicamente tendría sentido en el ámbito de la responsabilidad por la circulación de vehículos a motor. Sin embargo, en el ámbito que nos ocupa ese daño no existiría.

Tampoco considera admisible indemnizar un lucro cesante estereotipado. De hecho, con la legislación anterior esta sala habría rechazado, de forma reiterada, la aplicación de este elemento.

Para terminar, el escrito de contestación a la demanda se refiere a los intereses del artículo 106.1 de la Ley 29/1998 que se reclaman por las actoras. Señala que su aplicación requeriría la existencia de una condena al pago de una cantidad líquida. Sin embargo, esto no se habría dado todavía.

En cualquier caso, Zurich rechaza que proceda la condena al pago de intereses, sino que, de acuerdo con el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, lo que procedería sería el cálculo de la indemnización con referencia al día en que se produjo la lesión, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que concluya el procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de garantía de la competitividad.

QUINTO.- COSA JUZGADA.

Por razones sistemáticas y de lógica jurídica, lo primero que hemos de analizar es si, tal y como denuncia la aseguradora Zurich, el recurso habría de ser inadmitido por concurrir cosa juzgada. En concreto, sostiene que el asunto ya habría sido resuelto en la jurisdicción social y que, por tanto, habría que estar a lo decidido por esta.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada aparece recogida en la sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera 894/2018, de treinta y uno de mayo (recurso 5.059/2016). En ella se explica lo que sigue:

«Para resolver el presente recurso conviene recordar, con la sentencia de 22 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 2.233/2007-, entre otras, lo vertido en la sentencia de esta sala de 27 de abril de 2006, recurso de casación en interés de la ley 13/2005, en que con cita de sentencias anteriores, plasma la doctrina de este tribunal acerca del principio de cosa juzgada.

'El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de este coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es solo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquel no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en este. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su thema decidendicuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.3.d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso lares de qua agitures un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 de nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 de ene. 1985, 30 oct. y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras).

Y, además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no solo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4ª, de 22 mayo). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian lacausa petendio el petitumde la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada'».

De tal modo que, para que pueda apreciarse cosa juzgada, es preciso que concurra una triple identidad, a saber: subjetiva, objetiva o material y de causa petendi.

Las dos primeras no ofrecen ninguna duda ni han sido cuestionadas, habida cuenta de que en ambos casos doña María Inés y doña María Purificación y doña Adoracion reclaman una indemnización a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Ahora bien, para que pueda inadmitirse el recurso contencioso-administrativo (tal y como pretende Zurich) es preciso que se dé también la identidad de la causa petendio fundamento de la pretensión. A este respecto, hemos de tener en cuenta que este elemento no solo está integrado por los hechos individualizadores de la pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se reclama la indemnización. En este caso, la primera indemnización se reclamaba sobre la base de que la administración habría incumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, en el procedimiento que ahora nos ocupa, lo que se ejercita es una acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la administración. De tal modo que la demanda no se funda en una cuestión relacionada con la prevención de riesgos laborales, cuyo conocimiento corresponde, en exclusiva, a la jurisdicción social (por aplicación del artículo 2.e) de la Ley 36/2011). Sin embargo, el fundamento de la pretensión actual es diferente, hasta el punto de que el conocimiento de una y otra corresponde a dos jurisdicciones diferentes. Ello supone que, en esta ocasión, no se va a analizar si se produjo o no una vulneración de la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, sino, simplemente, si se dan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que la administración haya de responder de su actuación.

A partir de lo dicho, es evidente que no concurre la identidad de causa petendiexigida para que pueda aplicarse la causa de inadmisibilidad pretendida por la aseguradora.

Por el mismo motivo, tampoco puede apreciarse la vinculación positiva que, con carácter subsidiario, pretende Zurich. Y es que, como ya hemos visto, esta jurisdicción no va a analizar si se ha respetado o no la legislación en materia de riesgos laborales, habida cuenta de que este no es (ni puede serlo) el fundamento de la pretensión sostenida por doña María Inés y doña Adoracion y doña María Purificación. Es más, el hecho de que no se haya producido ninguna infracción de esa normativa (circunstancia esta que sí ha de darse por juzgada) no quiere decir que no pueda concurrir responsabilidad de la administración por su actuación.

SEXTO.- REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

Sentado lo anterior, hemos de examinar si, en el caso que nos ocupa, concurren todos los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración. A este respecto, debemos de decir que la jurisprudencia ha concluido (por todas, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de 2014 -rec: 825/2012; ponente: Inés María Huerta Garicano), que se establece «un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si estos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la administración es preciso:

1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas».

En el caso que nos ocupa, estamos ante una posible responsabilidad patrimonial de la administración derivada de la falta de cuidado que las recurrentes atribuyen a la AGCAPV en la custodia de las armas reglamentarias de los agentes de la policía autónoma vasca. Afean a la demandada el que, pese a que los agentes fuera de servicio no pueden portar consigo su arma, el marido y padre de las recurrentes, aun estando de vacaciones, pudo hacerse con ella (después de personarse en las dependencias de la comisaría de DIRECCION000), y utilizarla para quitarse la vida. De modo que, a juicio de las actoras, la administración, con el deficiente control que estaría ejerciendo sobre las armas, habría permitido o, al menos, facilitado el suicidio del agente.

Tanto la administración como la aseguradora destacan que no le constaría a aquella que el recurrente hubiese estado sometido a algún tratamiento psiquiátrico o psicológico, ni que hubiera estado de baja por tales motivos, ni que se tratara de una persona que supusiera un riesgo para sí misma. Además, ambas rechazan que el motivo del suicidio estuviera relacionado con la situación laboral de don Rogelio. Es más, la aseguradora se atreve a afirmar que el motivo fue de índole familiar.

Ahora bien, estas disquisiciones no tienen trascendencia para resolver el recurso planteado. En efecto, tal y como hemos señalado, lo que las actoras achacan a la administración es, única y exclusivamente, una deficiente custodia de las armas, que habría permitido al finado acceder a la suya para, después, quitarse la vida con ella. De tal modo que, en ningún momento, se alega que la demandada tenga alguna responsabilidad en cuanto a los motivos que llevaron a don Rogelio a suicidarse. Por consiguiente, tales motivos (que solo son conocidos por los allegados del difunto y que no tienen por qué exponerse en estos autos dado que carecen de trascendencia para resolver el recurso) no pueden servir para estimar o desestimar la demanda. En efecto, lo realmente importante es si la administración no cumplió debidamente con su deber de custodia de las armas, y, de ser así, si se produjo o no ruptura de la relación de causalidad entre ese incumplimiento y el resultado dañoso.

Ninguna de las partes discute el hecho de que un agente de policía que no está de servicio debe, salvo supuestos muy excepcionales (que no se daban en el caso que nos ocupa), dejar depositada su arma en la comisaría. Ello supone que, estando el fallecido de vacaciones, no debería haber tenido acceso a ella.

Igualmente, las partes están de acuerdo en que, conforme a la instrucción n.º 21 del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, «[l]os responsables policiales superiores de las unidades o centros a cuyo mando se encuentren deberán adoptar cuantas medidas de seguridad y controles sean necesarios para evitar la pérdida sustracción, robo o uso indebido de las armas y, sin perjuicio, de la responsabilidad que corresponda a los usuarios de las mismas, el personal superior será también responsable, siempre que tales supuestos se produzcan concurriendo falta de adopción o insuficiencia de dichas medidas o controles».

Pues bien, tanto la administración como la aseguradora afirman que, en el supuesto que nos ocupa, se cumplieron todas las medidas de seguridad y que, por consiguiente, no hubo descuido en la custodia de las armas.

Lo primero que hemos de destacar es que, tal y como hemos avanzado, don Rogelio se encontraba, en agosto de 2018, de vacaciones. Por consiguiente, no debería haber tenido acceso a su arma, dado que no puede portarla cuando no está de servicio. Pese a ello, acudió a comisaría y, sin que nadie se percatara de ello, pudo acceder al búnker y llevarse su arma. Esta circunstancia es, por sí sola, una muestra evidente de que el búnker se encontraba sin vigilancia en el momento en que el fallecido cogió su arma de la taquilla, habida cuenta de que nadie le vio hacerlo.

La administración y la aseguradora afirman que, pese a ese hecho, se habrían seguido todos los protocolos y medidas de seguridad pautadas para el control de las armas. Sin embargo, de las testificales practicadas se desprende que, en realidad, no había control alguno. Así, los agentes NUM006, NUM007 y NUM008 coincidieron al manifestar que no hay control alguno de si los agentes se llevan o no su arma. Pero es que, en el caso que nos ocupa, la cuestión radica en que el fallecido ni siquiera debería haber podido acceder al búnker, dado que no estaba de servicio. Esta falta de vigilancia fue puesta de relieve, en particular, por el agente NUM008, quien insistió, en reiteradas ocasiones, en la «peculiaridad» del búnker de la comisaría de DIRECCION000. Así, explicó que, a veces, el búnker en cuestión no se encuentra vigilado. En tales casos, un agente puede coger la llave, abrirlo, tomar su arma, volver a cerrar el búnker, y devolver la llave. Igualmente, señaló que, si bien hay un registro para dejar constancia de que una persona se lleva y devuelve una llave de un coche, no ocurre lo mismo con las armas. De tal manera que no hay forma de saber si un agente cumple o no con su obligación de restituirla cuando no está de servicio.

La demandada alega que fue el hecho de que el agente conociera el procedimiento lo que le permitió coger su arma. No obstante, hemos de insistir en que, a la vista de lo explicado por los agentes (de cuya veracidad no podemos dudar, habida cuenta de que carecen de interés en el asunto y de que son plenamente conocedores de la forma de proceder en la comisaría) no hay procedimiento alguno. Hasta el punto de que cualquier agente, esté o no de servicio, puede acceder al búnker sin dar ninguna explicación (cogiendo él mismo la llave) y tomar su arma y la munición correspondiente.

Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que sí que hubo una falta de diligencia en la custodia de las armas. Falta de diligencia que es atribuible a la administración. Es cierto que el agente rompió la confianza que se había puesto en él. Ahora bien, lo hizo sin que se pusiera ningún límite ni cortapisa para evitarlo. De tal manera que le fue muy sencillo sacar el arma de la comisaría, pese a que no debía haberlo hecho. Es verdad que cada agente tiene la responsabilidad de hacer un uso correcto del material que se le entrega. No obstante, en el caso que nos ocupa, estamos hablando de un material tan lesivo como es una pistola, que puede ser utilizado por el agente para atentar contra sí mismo o contra terceros. Ello exige que la administración extreme las precauciones a la hora de comprobar que se hace un uso adecuado de las armas puestas a disposición de los agentes de policía.

Por otro lado, como ya hemos adelantado, la demandada y Zurich afirman que, dado que el suicidio es un acto voluntario y que don Rogelio estaba decidido a quitarse la vida, se habría roto el nexo causal existente entre la conducta negligente de la administración y el resultado dañoso.

No cabe duda de que el suicidio es un acto voluntario y que, en último término, el único responsable es quien decide llevarlo a cabo. Ahora bien, también es cierto que un comportamiento negligente puede favorecer que el suicidio se lleve a cabo. Y eso es precisamente lo que sucedió en el caso que nos ocupa. La aseguradora incide en que, dado el tiempo trascurrido desde la sustracción del arma hasta que se produjo el deceso, don Rogelio se hubiera quitado la vida aun cuando no hubiera dispuesto de su pistola. Aun cuando ello parezca probable, lo cierto es que no podremos nunca llegar a saberlo, porque el fallecido pudo hacerse con su arma y utilizarla para pegarse un tiro. No cabe duda de que ello hizo más fácil que pudiera llevar a término su decisión. En cualquier caso, el marido y padre de las recurrentes no habría podido acabar con su vida en la forma en que lo hizo si no hubiera sido por la falta de diligencia en la custodia de las armas.

Otra cosa es que nos encontremos ante un supuesto de concurrencia de culpas. En efecto, la administración, con su negligente actuar, permitió que los hechos sucedieran de esa forma concreta. Ahora bien, fue la decisión y la voluntad de don Rogelio las que le llevaron a perder la vida. De tal modo que esta intervención del propio fallecido ha de ser tomada en consideración como un elemento de moderación de la indemnización pretendida.

La demanda ha hecho aplicación estricta del baremo para reclamar la indemnización. En total, se solicita el pago de 487.575,65 euros (169.210,76 euros para la esposa; 148.757,62 euros para la hija mayor; y 169.607,27 para la hija pequeña). No obstante, hemos de tener en cuenta que la aplicación del baremo, en nuestra jurisdicción, es meramente orientativa. Y, en cualquier caso, debemos aplicar la moderación resultante de la concurrencia de culpas.

Pues bien, teniendo en cuenta que, tal y como hemos explicado antes, el responsable último del suicidio fue don Rogelio y que la administración actuó, con su negligente proceder, como una mera facilitadora para llevar a término esa decisión, se considera adecuado fijar la indemnización, para cada una de las recurrentes, en 35.000 euros (105.000 euros en total).

Conforme a lo expuesto, hemos de rechazar el planteamiento de la administración y reconocer, tal y como reclama la defensa de doña María Inés, doña María Purificación y doña Adoracion, que, en este caso, concurren todos los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración. Y, tal y como expuesto, procede imponer a la AGCAPV la obligación de indemnizarlas en la cantidad de 35.000 euros para cada una de ellas, que se considera ya actualizada a fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

La parte actora, en su escrito de demanda, fijaba la cuantía del procedimiento en los 487.575,65 euros reclamados en concepto de indemnización. Sin embargo, la administración pretende que, de ese importe, se descuenten los 65.000 euros que ya habría abonado la aseguradora de la administración. No obstante, la cuantía del procedimiento (tal y como resulta del artículo 41 de la Ley 29/1998) viene determinada por el valor económico de la pretensión que, en este caso, se corresponde con la indemnización reclamada. Por tanto, ha de fijarse la cuantía del procedimiento, conforme a lo señalado por las actoras, en 487.575,65 euros.

OCTAVO.- COSTAS.

Habida cuenta de que se está produciendo una estimación parcial de la demanda y conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes. En consecuencia, cada una de ellas deberá correr con las generadas a su instancia y las comunes se cubrirán por mitades.

Fallo

Rechazando el motivo de inadmisibilidad opuesto por Zurich Insurance PLC Sucursal en España, S.A., y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales don Rafael Bustamante Martín, en nombre y representación de doña María Inés, y doña María Purificación y doña Adoracion, contra la orden del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco desestimatoria de la reclamación planteada en materia de responsabilidad patrimonial:

1º) Declaramos la no conformidad a derecho la orden recurrida que, en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto.

2º) Declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a la que condenamos a abonar a doña María Inés, doña María Purificación y doña Adoracion la cantidad de treinta y cinco mil (35.000) euros para cada una de ellas, lo cual hace un total de ciento cinco mil (105.000) euros. Esta cantidad se considera ya actualizada a fecha de la sentencia.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

4º) Fijamos la cuantía del procedimiento en 487.575,65 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1011 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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