Sentencia Administrativo Nº 463/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 344/2008 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000463/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

En Pamplona a, trece de octubre de dos mil once

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000344/2008, promovido contra Resolución de 17 de marzo de 2008 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Navarra estimatoria en parte de las pretensiones deducidas en la Reclamación Económico-Administrativa NUM000 y su acumulada NUM001 interpuestas contra la liquidación provisional derivada de acta de inspección y sanción por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del ejercicio 2002 , siendo en ello partes: como recurrente AROFA SL, representado por el Procuradora D.Pablo Epalza Ruiz De Alda y dirigido por el Letrado D. Elias Elizalde Etxarri y como demandado TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE NAVARRA, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad del acuerdo impugnado, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.

TERCERO.- Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron con fecha 27 de julio de 2009 se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo, acordándose por el mismo mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año librar exhorto al Juzgado de lo Penal nº1 de Pamplona a fin de que remitieran certificación en la que constara interpuesto recurso de apelación frente a sentencia dictada en procedimiento abreviado nº506/2007 así como la remisión de dichas actuaciones a la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibido el exhorto del Juzgado de lo Penal, mediante Auto de fecha 15/12/09 se acordó suspender el curso del presente procedimiento hasta que la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pamplona resolviera el Rollo de Apelación nº 67/09 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento Abreviado 560/2007, por concurrir cuestión de prejudicialidad penal .

QUINTO .-Con fecha 29 de julio de 2011,y recibida sentencia recaída en la Audiencia Provincial, y conforme a lo establecido en el Art. 61-4 de la Ley Jurisdiccional se dio traslado a las partes con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- Con fecha 14 de septiembre de de 2011 pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo el que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2011.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente contencioso la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Navarra (T.E.A.R.N) de 17 de marzo de 2008 dictada en reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 por el concepto de Impuesto sobre el Valor añadido (I.V.A) derivada de actas de inspección y sanción.

Dicha resolución, entre otros muchos particulares contiene, en lo que ahora viene a colación, los siguientes incisos:

' Dado lo expuesto, y en virtud de lo establecido en el artículo 239.3 de la Ley 58/2003 General Tributaria ('Cuando la resolución aprecie defectos formales que hayan disminuido las posibilidades de defensa del reclamante, se producirá la anulación del acto en la parte afectada y se ordenará la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto formal'), procede anular las liquidaciones impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento previo a la firma de las actas, debiendo suspenderse las actuaciones a la espera del pronunciamiento del Juez Penal con expreso reconocimiento de la interrupción de la prescripción ( artículo 68.1.b) de la Ley 58/2003 ), y actuarse a partir de ello en función de dicho pronunciamiento.

En consecuencia, este Tribunal reunido en SALA y UNICA INSTANCIA en esta vía ACUERDA: ESTIMAR en parte las presentes actuaciones en los términos expuestos.'

SEGUNDO .- Seguida la vía penal a que hace referencia citada resolución, por el Juzgado de lo Penal nº1 de los de esta capital se dictó sentencia absolutoria en relación con las personal físicas implicadas en delito contra la Hacienda Pública, con fecha 1 de junio de 2009 en Procedimiento Abreviado 560/2007 la que recurrida en apelación el Ministerio Fiscal y la Agencia Estatal de Administración Tributaria (A.E.A.T), fue revocada por otra de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pamplona dictada en Rollo de Apelación 67/2009 y fecha de 25 de mayo de 2011, por conformidad de las partes; sentencia a la que posteriormente se hará referencia en lo que aquí es de menester.

Es de resaltar que el imputado y posteriormente condenado en tal sentencia por delito contra la Hacienda Pública en tal procedimiento penal y sentencia, elemento intrínseco de las liquidaciones y resolución del TEARN puestas en solfa por la parte actora, resulta ser y es Luis Andrés presidente del consejo de administración y director general, precisamente, de AROFA S.L. a la que se imputan las desviaciones liquidatorias objeto de la resolución del T.E.A.R.., ahora revisada.

TERCERO .- La Abogacía del Estado esgrimió con carácter de preferencia, causa de inadmisibilidad de este contencioso al entender que dado el tenor de la resolución del T.E.A.R.N., ya transcrito arriba, no hacía acto susceptible de control jurisdiccional.

La causa pretendida por el Abogado del Estado ( que ni la enuncia siquiera) tendría, de existir y de ésto nos ocupamos ahora, su encaje en el art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional .

Nada mas erróneo que todo ello. Si se impugnan ante el T.E.A.R.N., dos actas liquidatorias de infracción y sanción, con motivo y solicitud que se anulen, y la resolución de ese órgano, no las anula, sino que motiva su acuerdo en la retroacción de actuaciones, está denegando explícitamente la petición de la entidad reclamante de revocación de las actuaciones y actas de la A.E.A.T. a través de la Inspección Regional de Navarra.

Existe acto y acuerdo, existe petitum denegado, el cual se mantiene en esta vía jurisdiccional; ergo hay resolución administrativa fiscalizable aquí y ahora.

La causa de inadmisibilidad pretendida por la Abogacía del Estado para este contencioso no se da.

Otra cosa es y sea, que esa resolución del T.E.A.R.N., sea ajustada o no a Derecho en cuanto aprecia cuestión prejudicial penal.

CUARTO.- Solventado lo anterior, debemos advertir que la Abogacía del Estado ante la aportación a autos de la sentencia penal condenatoria de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pamplona, ya referenciada en los antecedentes de hecho y fundamento de derecho segundo de esta resolución, solicita o plantea dos alternativas:

o bien que se entre ya a dilucidar sobre el fondo del asunto, es decir que se declare ajustadas a derecho las actas de liquidación y sanción por fraude en I.V.A atribuidas a la empresa.

ya que se estime el recurso confirmando la resolución del T.E.A.R.N.

La primera de las opciones es totalmente inviable jurídica y materialmente. Efectivamente, desde el punto de vista jurídico , no podemos ni sustraer la acción y actuación liquidatoria ex post factum comissum delicti así declarado, siendo a la administración a quien corresponde tal cometido; ni sustituir la actuación liquidatoria que corresponde a tal administración. Y desde el punto de vista material, si no se ha practicado de nuevo tal liquidación, en la forma en que ordena el T.E.A.R.N con posibilidad de recurso- reclamación, a su vez, por el particular ante dicho T.E.A.R.N.( si le conviniere, desde luego), mal podemos fiscalizar las liquidaciones definitivas, amén de faltar los elementos (por inexistentes) fácticos y jurídicos base el control: primero por el T.E.A.R.N., y tras él, de este órgano jurisdiccional.

La segunda pretensión,ajuste o no a derecho del acuerdo impugnado, se estudia a continuación.

QUINTO .- El elemento básico de la actuación inspectora, de la resolución del T.E.A.R.N., y de la sentencia definitiva y firme dictada en vía penal, no es otro que el de un fraude a la hacienda Tributaria en forma de carrusel y a través de sociedades denominadas truchas (por lo escurridizas) y/o fantasma (por lo inexistentes que aparecen y desaparecen con gran rapidez, como la trucha).

En el centro de todo ello se encuentra el 'broker', cabalmente el presidente del consejo de administración y director general de la empresa AROFA S.L.

La actuación de este carrusel de ventas ficticias con el fin de detraer un I.V.A., también ficticio, con perjuicio notable para la Hacienda Pública es explicado de forma precisa y clara por la resolución recurrida. Veamos lo que dice:

' Una empresa A, registrada en un Estado miembro de la Unión Europea, realiza una entrega intracomunitaria de bienes a la empresa B, registrada en otro Estado Miembro. La empresa B adquiere los bienes exentos de IVA y a continuación realiza una entrega interior a la empresa C, radicada en su mismo Estado. La empresa B (denominada comúnmente'missing trader'o ' trucha') repercute el IVA de la entrega interior a la empresa C, pero no lo ingresa y, al poco tiempo desaparece. La empresa C ('broker' o agente distribuidor , papel que habría asumido la reclamante) deduce el IVA soportado correspondiente a sus adquisiciones a B y vende los bienes a otra empresa de otro Estado miembro, realizando una entrega intracomunitaria exenta pero que le permite obtener la devolución del IVA soportado de B. El esquema se denomina así 'fraude carrusel' porque la operativa puede reproducirse indefinidamente'.

Ejemplificador esquema de una conducta desdeñable y socialmente dañosa.

Pero claro es, no podemos dejar de lado la sentencia penal dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en la que se condena a Luis Andrés , el broker, junto a Artemio , ' Tuercebotas ', y por conformidad ¡atención! de las partes, pues lo hechos declarados probados vinculan a esta Jurisdicción, y como no a la A.E.A.T y al T.E.A.R.N. Se expresa así, en lo que aquí concierne:

' Primero. Se dirige la acusación contra Don Luis Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales y Presidente del consejo de administración y con funciones de director general de la empresa AROFA S.L. con domicilio en la C/ Paulino Caballero de Pamplona (Navarra.) Igualmente se dirige acusación por los mismos hechos contra Don Artemio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa.

AROFA,S.L. se trata de una empresa consolidada ubicada en Navarra, de importante volumen de negocios en el sector agro-alimentario, que se provee fundamentalmente de explotaciones agrícolas del sur de España para dedicar su comercio al mercado exterior (intracomunitario); y que de un ejercicio para otro (11/2000) inicia y termina comercializando mas de 15 millones de euros en el sector informático, para desaparecer cualquier rastro de comercialización en dicho sector al ejercicio siguiente (2/2002).

Como consecuencia de estar dirigidos sus negocios al mercado intracomunitario y ser sus proveedores de territorio nacional, la sociedad resulta acreedora frente a la hacienda pública por IVA. En consecuencia, las declaraciones mensuales presentadas por AROFA SL determinan importes a devolver tanto en el periodo que va de 11/2000 a 02/2002 como antes y después de estas fechas. Importes que le fueron devueltos.

Estos importes incluyen la parte correspondiente a las operaciones de comercio informático. El saldo acreedor por IVA que directamente origina el comercio informático es el siguiente:152.670,39 euros en 2000; 2.198.556,29 en 2001; 22.724,07 en 2002.

Segundo: El comercio informático se realiza con los siguientes proveedores, todos ellos radicados en territorio nacional (importe declarado IVA incluido):
Para ver la imagenpulse aquí.

Son sus clientes de comercio informático los siguientes (importe sin incluir IVA):
Para ver la imagenpulse aquí.

Tercero: Los proveedores de AROFA no ingresaban en la AEAT las cantidades percibidas de su cliente en concepto de IVA.

Los clientes en el comercio informático son establecidos fuera de territorio español, en el territorio de otros países comunitarios. Los clientes son sujetos desaparecidos o en situación irregular. Además, en los envíos a estos sujetos presenta notables incongruencias.

Cuarto: Todas estas personas, tanto proveedores como clientes como AROFA SL, se encuentran relacionados entre sí y con terceras personas de modo tal que existe un circuito por el que se desplazan facturas y recursos financieros de un modo continuo definiendo una trama en la que no existe sino un movimiento de recursos sin ninguna finalidad ni efecto económico.

Quinto: La operativa desarrollada por AROFA SL, consistía en:

Primero cobraban la mercancía ficticia por inexistente de los compradores extranjeros y luego, comprobada la transferencia, pagaban a sus proveedores españoles, pero siempre el mismo día o posterior. En particular, recibían un pedido de compra y venta de D. Artemio , y AROFA SL realizaba el pago.

Sexto: Artemio , contacto de AROFA SL en el comercio informático, es una persona que tiene una relación comercial y personal anterior con D. Luis Andrés pero que no tiene formación especifica en materia informática, que se limitaba a poner en contacto a comprador y vendedor, sin conocer las mercancías, que no se ha hecho nunca cargo de garantía.

De su participación en el 'comercio' de material informático que según dice era gratuita, por la relación comercial y personal con Sr. Luis Andrés , el Sr. Artemio recibe de AROFA SL 66.000.euros, sin que a la fecha conste que hayan sido objeto de devolución.

Séptimo: El comercio informático y la participación en él del Sr. Luis Andrés a través de AROFA SL, con la intervención directa y esencial del Sr Artemio , es irreal tratándose de operaciones simuladas pues en ningún momento existió mercancía y tienen por única finalidad obtener la devolución de IVA por la Hacienda Pública con ocasión de las fingidas entregas intracomunitarias. IVA que, en un correcto funcionamiento del impuesto, debió ser ingresado por los proveedores nacionales de AROFA SL., ingreso que no se realizó. Lo que supone que se haya producido conscientemente un perjuicio a la Hacienda Pública por la obtención ilícita de estas cantidades vía devolución de IVA.

Octavo. Las cuantías devueltas superan en el año 2000 y 2001 el límite de 20.000.000 pesetas (120.000 €).

Noveno. Con anterioridad a la fecha de la vista celebrada ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, el día 25 de mayo de 2011, por parte de los acusados se ha indemnizado la totalidad de las responsabilidades civiles solicitadas.

Por su parte el fallo de esta sentencia es el siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al Sr. Luis Andrés y al Sr . Artemio a CADA UNO DE ELLOS :

Por el delito contra la Hacienda Pública, correspondiente al ejercicio 2000, LA PENA DE 3 MESES DE PRISIÓN SUSTITUIDA POR APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 88 CP POR 180 CUOTAS DE MULTA CON UNA CUANTÍA DIARIA DE 10 EUROS (1800 EUROS) Y MULTA DE 38.167 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS meses de prisión, en caso de impago, teniendo en cuenta a efectos de liquidación de la expresada responsabilidad personal subsidiaria, el importe de esta multa en su caso abonado.

Por el delito contra la Hacienda Pública, correspondiente al ejercicio 2001 LA PENA DE 3 MESES DE PRISIÓN SUSTITUIDA POR APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 88 CP POR 180 CUOTAS DE MULTA CON UNA CUANTÍA DIARIA DE 10 EUROS (1800 EUROS) Y MULTA DE 499.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS meses de prisión, en caso de impago, teniendo en cuenta, a efectos de liquidación de la expresada responsabilidad personal subsidiaria, el importe de esta multa en su caso abonado.

Con la pena accesoria en ambos delitos y para los dos acusados de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil, se condena al acusado Sr. Luis Andrés , conjunta y solidariamente con AROFA SL y con el Sr Artemio , a indemnizar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), en concepto de cuota tributaria defraudada, la cantidad de 2.351.226,61 €. Dicha cantidad debe minorarse en 199.174,31 € que adeuda la AEAT a AROFA por devolución de impuesto de sociedades de los años 2000, 2001 y 2002, correspondiente al simulado negocio informático. A la cifra resultante de 2.152.052,30 se debe añadir el interés aplicable conforme a derecho dando la cantidad total de 2.552.301,031 €. La mencionada cantidad ha sido ya abonada por AROFA SL.

Procede condenar a los acusados al pago de las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular por Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en la cantidad de 25.000 euros. Dicha cantidad ya ha sido satisfecha por AROFA SL.

La presente Sentencia es firme, ya que anticipó su contenido 'in voce' en la sesión de juicio oral, que se celebró el 12 de mayo, el Ministerio Fiscal, la Sra letrada defensora del acusado y él mismo expresaron su intención de no recurrir la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEXTO Pues bien, vista la resolución del T.E.A.R.N. que ordena la retroacción del expediente a la existencia de resolución penal (ya fuera condenatoria o absolutoria) por existencia de cuestión prejudicial de tal orden, la Sala, ésta, no puede sino dar por conforme al Ordenamiento Jurídico tal resolución pues a ello estaba obligado.

De todas formas, en las actuaciones administrativas subsiguientes, deberá tenerse en cuenta el contenido de aquella sentencia penal, y como no el de la presente, todos sus aspectos.

SEPTIMO .- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar íntegramente el recurso planteado, al hallar la resolución combatida en conformidad al Ordenamiento Jurídico.

OCTAVO .- En materia de costas, no cabe duda alguna de su necesaria imposición a la parte actora no solo por su manifiesta temeridad en el ejercicio de la acción a consecuencia del fraude fiscal cometido (da su conformidad a la pena solicitada) sino que amén de ello, tras cerrarse la vía penal para con él y el tercero ('la trucha'), sigue manteniendo dicha acción al no desistir del pleito. Ello ex artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de AROFA SL frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de esta resolución al hallarlo en conformidad al Ordenamiento Jurídico.

Se condena en costas a la parte actora.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, el que podrá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de DIEZ DIAS, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.