Sentencia Administrativo Nº 463/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 184/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0025135

Recurso de Apelación 184/2015

Recurrente: D. Abilio

PROCURADOR Dña. MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 463/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a 6 de julio de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 184/15ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don Fernando Doria Fernández, en nombre y representación de don Abilio , posteriormente representado por la Procuradora doña Mª Belén Lombardía del Pozo, contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 574/2011, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de noviembre de 2010, por la que se acordó la expulsión de don Abilio , del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 574/11, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'DECLARO LA INADMISIBILIDAD el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Fernando Doria Fernández en nombre y representación de D. Abilio , contra la Resolución de fecha 12-11-2010 dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en el expediente nº NUM000 , sobre expulsión, al haberse interpuesto el escrito inicial fuera del plazo establecido.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Abilio , representado y asistido por el Letrado don Fernando Doria Fernández, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 1de julio de 2015.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 6 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 574/2011, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Abilio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de noviembre de 2010, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Abilio , solicitando que se admita el recurso de apelación interpuesto y que se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se admita el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de noviembre de 2010. En apoyo de su pretensión, y en esencia, el apelante alega que el recurso por el interpuesto no resulta inadmisible habida cuenta de que ha de tenerse en cuenta que se notificó la resolución sancionadora cuando se encontraba internado en el CIE, en el mes de julio de 2011 y el recurso contencioso administrativo fue interpuesto el día 6 de julio de 2011 y, por lo tanto, dentro del plazo de los dos meses a los que se refiere el artículo 46 de la Ley 29/1998 ; que no consta en el expediente administrativo que la resolución sancionadora si hubiera notificado personalmente al interesado con anterioridad a dicha fecha; que la notificación de la resolución sancionadora debe de realizarse respetando contenido de los artículos 38 y 59 de la Ley 30/1992 y que a tenor de estos artículos es necesario que se realice la publicación de anuncios en el tablón de edictos del ayuntamiento del último domicilio del interesado y en el boletín oficial correspondiente y que en el presente caso no se ha hecho la publicación en el tablón de edictos.

La Administración demandada se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia, por ser que la misma es conforme a derecho habida cuenta de que la notificación efectuada es conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 59 de la Ley 30/1992 , así como en la Ley 4/2000, de extranjería.

SEGUNDO.- Debemos continuar el estudio del presente recurso de apelación recordando que la sentencia de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el interesado al estimar que había sido interpuesto fuera del plazo legal de dos meses establecido en el artículo 46 de la Ley 29/1998 , concurriendo, en consecuencia, la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 69.e) de dicha Ley ; se razona en la sentencia de instancia que las notificaciones realizadas en el expediente sancionador de expulsión realizaron en el domicilio determinado por el recurrente para recibir las notificaciones, tal y como consta a lo largo del expediente administrativo y en concreto en el escrito de alegaciones obrante al folio 12 del expediente administrativo, domicilio al que fueron remitidas las notificaciones del decreto de expulsión, tal y como consta a los folios 29 y 30 de dicho expediente; en el cual aparece documentado un primer intento de notificación de fecha 29 de noviembre de 2010, resultando el interesado desconocido en dicho domicilio; y resultando acreditado un segundo intento de fecha 9 de diciembre de 2010, en el que también resultó desconocido el recurrente, por lo que se recurrió a la notificación por edictos que se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 9 de abril de 2011. También se razona en la sentencia que a pesar de que en el primer intento de notificación resultó desconocido el destinatario, y no ausente, se realizó un segundo intento de notificación, segundo intento que no resultaba obligado; también se hace constar que en ambos intentos se ha hecho constar la hora y la fecha del mismo así como del funcionario que acredita que las mismas han sido realizadas; en dicha sentencia se dice que partiendo de que la notificación efectiva ha de entenderse realizada el día en el que se publica el edicto en el boletín oficial, esto es el día 9 de abril de 2011, el recurso interpuesto por el recurrente en fecha 6 de julio de 2011 ha de estimarse interpuesto fuera del plazo de los dos meses a los que se refiere el artículo 46 más arriba citado, de la ley 29/1998 .

TERCERO.- Pues bien, una vez realizada la revisión de las actuaciones en las que, por su naturaleza, consiste recurso de apelación, este tribunal estima que la decisión de inadmisibilidad, por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, adoptada en la sentencia de instancia, así como la razón de decidir de la misma, resultan conformes a derecho, lo que determina que proceda desestimar el recurso que venimos analizando y confirmar la sentencia de instancia.

La primera conclusión que se deriva de la crítica contenida en el escrito de apelación es que en dicho recurso no se cuestiona la validez de los dos intentos de notificación realizados en el domicilio designado en el expediente administrativo, cuestionandose lo aconteció con posterioridad a los mismos al haber omitido la Administración la inserción del anuncio correspondiente en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado.

Debemos recordar, por tanto, la disposición contenida en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

Este precepto legal ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sendos recursos de casación en interés de la Ley.

En primer lugar, la sentencia de la Sala Tercera de 17 de noviembre de 2003 declaró la siguiente doctrina legal:

'Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente'.

Y, en segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (Rec. 557/2011 , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 6136/2013) ha matizado dicha doctrina legal en el siguiente sentido: 'Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

La doctrina legal expuesta sirve para desestimar la única alegación impugnatoria de la parte apelante por cuanto toda su crítica va dirigida, como decíamos, a cuestionar la actuación de la Administración posterior a esos dos intentos de notificación en el domicilio del Letrado del recurrente. Olvidando, al proceder de este modo, que esos intentos de notificación, sobre cuya concreta regularidad ningún óbice se suscita en el recurso de apelación, son suficientes a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Para entender esta distinción resulta especialmente significativa la argumentación de la Sala Tercera contenida en el Fundamento Jurídico Quinto, 2, de la sentencia de 17 de noviembre de 2003 , anteriormente citada:

'El inciso del apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992 sobre el que se debate señala que ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado'. La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por 'intento de notificación': mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión 'ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal', la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo.

Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualesquiera modalidad de notificación admitida por la ley. En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.

Así pues, si el artículo 59 de la Ley 30/1992 establece en su primer apartado que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado', el intento debidamente acreditado de cualquier forma de notificación que cumpla con tales exigencias legales sobre la práctica de la notificación, surtirá el efecto previsto en el apartado 4 del artículo 58 de la referida Ley , de entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de considerar cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo legal previsto para el mismo.

En el supuesto concreto del caso a quo la Administración trató de notificar la resolución desestimatoria del recurso de alzada que había interpuesto el particular sancionado mediante correo certificado, que es un procedimiento de notificación que cumple con los requisitos señalados en el artículo 59.1 LRJ-PAC y que se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales (Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), resultando frustrada la notificación por no haber sido recibida por nadie en su domicilio. El Servicio de Correos procedió entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Reglamento, a devolver el envío a la Administración remitente, rellenando debidamente los formularios oficiales previstos para ello, que obran en los autos. Pues bien, tal proceder es sin duda un 'intento de notificación' en el sentido legal del artículo 58.4 de la Ley , y en el momento en que dicho intento estaba finalizado y en la medida en que el mismo consta debidamente acreditado, sin duda alcanzaba la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión. Constituía, por consiguiente, el dies ad quem que el Juzgado debió tener en cuenta para verificar si el procedimiento sancionador iniciado por la Diputación Foral había o no caducado, en vez de tomar en consideración la fecha de notificación edictal.

Tiene razón, por tanto, la Administración recurrente al afirmar que la Sentencia confunde intento de notificación con la notificación misma, en este caso, con la notificación edictal. Hay que tener presente que la notificación puede adoptar diversas formas, con tal que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 . Y en previsión de que no se pueda proceder a una notificación personal por cualesquiera procedimiento que cumpla con dichos requisitos, la Ley contempla la notificación por edictos (artículo 59.4) o su sustitución por la publicación del acto (artículo 59.5). En lo que aquí importa, la notificación edictal es una forma de notificación, subsidiaria de la personal, pero que surte todos los efectos legales: en modo alguno puede entenderse que es a ella a lo que el apartado 4 del artículo 58 denomina 'intento de notificación'. Más aún, la propia regulación de la notificación por edictos señala que la misma procede cuando no sea posible la notificación personal (por desconocimiento de los interesados o del domicilio de los mismos) o bien cuando 'intentada la notificación, no se hubiese podido practicar'. Lo que evidencia que el 'intento de notificación' ex artículo 58.4 está inequívocamente referido a una frustrada notificación personal, no a la notificación edictal a la que en tales casos es preciso recurrir'.

De tal modo que, a los efectos de la caducidad aquí considerados, únicamente interesa la estricta constatación de que se cumplió el presupuesto material al que el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , anuda el reconocimiento del cumplimiento de la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos. Circunstancia que, como quedó expresado, la sentencia ha declarado probada al afirmar que los intentos de notificación se practicaron con los requisitos y garantías legales y que la parte apelante no ha controvertido válidamente.

Respecto a la alegación de que la notificación edictal debió verificarse también en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado, debe señalarse que la parte apelante olvida el tenor de la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que establece: ' Los procedimientos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la presente ley'. Pues bien, la Disposición Adicional Quinta del Reglamento de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, regula el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería que incluye, como ámbito de aplicación material, el supuesto de hecho definido por su apartado primero en los siguientes términos: ' Cuando no se hubiese podido practicar la notificación de las resoluciones en los procedimientos regulados en el presente Reglamento, la notificación se hará por medio de anuncio en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería'. La regulación se completa con la Orden TIN/3126/2011, de 15 de Noviembre, reguladora del Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería que, en su art. 1.1, establece lo siguiente: ' Esta orden tiene por objeto regular el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería, incluido en la sede electrónica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, como medio oficial de publicación, a través de anuncios, de las notificaciones dictadas en el ámbito de la extranjería, en los siguientes supuestos: a) Cuando los interesados en el procedimiento sean desconocidos. b) Cuando se ignore el lugar de la notificación o el medio por el que ha de practicarse. c) Cuando intentada la notificación, ésta no se haya podido practicar'.

Existe, por tanto, una regulación específica del modo de proceder a la notificación edictal en el ámbito de los procedimientos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En este concreto ámbito no cabe invocar, por tanto, la normativa general contenida al efecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues su Disposición Adicional Decimonovena contiene una cláusula de supletoriedad respecto de los procedimientos regulados en la normativa de extranjería, es decir, que únicamente está llamada a regir en defecto de legislación específica. Y, como hemos visto, dicha condición no se cumple en relación con el régimen de las notificaciones edictales.

En conclusión, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la apelante a pesar de que sus pretensiones han sido desestimadas dada la naturaleza y entidad del asunto y la actuación profesional, circunstancias que, entendemos, justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 184/2015interpuesto por don Abilio , representado por la Procuradora doña Mª Belén Lombardía del Pozo, contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2014 , que, en consecuencia, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.